가. 기업결합수단에 따른 분류
일본공정거래법이 규정하고 있는 기업결합의 유형으로는 주식취득(같은 법 제10조와
420) 江口公典, 왕순모 역, 앞의 논문, 69면.
421) 江口公典, 왕순모 역, 앞의 논문, 69~70면.
422) 金井貴嗣․川濵昇․泉水文雄, ｢獨占禁止法｣, 弘文堂, 2006, 156면.
제14조),423) 임원겸임(같은 법 제13조), 합병(같은 법 제15조), 분할(같은 법 제15조 의2), 공동주식이전(같은 법 제15조의3),424) 사업양수(같은 법 제16조) 등이 있다.
(1) 주식보유
일본공정거래법 제10조는 결합관계가 인정될 수 있는 방식으로 주식보유에 관하여
“회사는 다른 회사의 주식을 취득하거나 소유하는 것에 의하여 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우에 당해주식을 취득하거나 소유하여서는 아니 된다.
또한 불공정한 거래방법에 의하여 다른 회사의 주식을 취득하거나 소유하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 여기에서 주식의 취득은 주식을 새롭게 실질적으로 취득하 는 것을 말하며, 명의개서를 종료할 것까지 요구되는 것은 아니다. 또한 주식의 소유 는 주식을 계속적으로 보유하는 것을 말하며, 이 양자를 합하여 ‘주식보유’라고 한 다.425)
한편 회사 이외의 자에 의한 주식보유와 관련하여 같은 법 제14조는 “회사 이외의 자가 회사의 주식을 취득하거나 또는 소유하는 것에 의하여 일정한 거래분야에서 경쟁 을 실질적으로 제한하는 경우에는 당해주식을 취득하거나 소유하는 것은 아니 된다.
또한 불공정한 거래방법으로 회사의 주식을 취득하거나 소유하는 것은 아니 된다.”고 규정하고 있다. 이 규정의 입법취지와 관련하여, 현대사회에서 회사에 의한 주식취득 이 일반적이고, 규모면에서도 비중이 크다는 점을 부정할 수는 없지만, 회사 이외의 자에 의한 주식보유를 방치하면, 제10조의 탈법행위로 이용될 가능성이 있기 때문에, 이 규정을 도입한 것으로 이해되고 있다.426)
(2) 임원겸임
423) 일본의 주식취득에는 우리나라의 ‘새로운 회사 설립에의 참여’(공정거래법 제7조 제1항 제5 호)의 경우가 포함된다(일본가이드라인 제1. 기업결합심사대상 1. 주식보유 (1) 회사의 주식 보유 ウ 참조).
424) 일본의 공동주식이전은 우리나라에서는 주식취득의 세부유형으로 합작회사의 설립으로 규제하 고 있다.
425) 谷原修身, 앞의 책, 113면.
426) 谷原修身, 앞의 책, 117면.
같은 법 제13조는 임원겸임의 제한에 관하여 “회사의 임원 또는 종업원은 다른 회 사의 임원의 지위를 겸하는 것에 의하여 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한 하는 경우에는, 당해 임원의 지위를 겸하는 것은 아니 된다.”고 규정하고 있다. 여기 에서 임원은 이사, 집행이사, 업무집행사원, 감사 내지 감사 직무에 준하는 자, 지배 인 내지 본점 또는 지점의 사업 책임자가 이에 해당한다(같은 법 제2조 제3항).
(3) 합병
같은 법 제15조에 따라 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하거나 불공정 한 거래방법에 의한 합병은 금지된다. 합병은 흡수합병과 신설합병이 있다.
(4) 분할
같은 법 제15조의2에 따라 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하거나 불공 정한 거래방법에 의한 경우에 공동 신설분할 내지 흡수분할은 금지된다. 분할제도는 일본경제의 장기불황기에 근본적인 기업조직의 재편성을 위하여 2000년 개정 상법에 의하여 도입된 제도이다. 회사 분할 후에 분할된 회사의 영업을 신설회사가 승계하는
‘신설분할’과 기존의 다른 회사가 승계하는 ‘흡수분할’의 형태가 가능하며, 이러 한 경우에는 시장의 경쟁에 미치는 영향 측면에서 합병과 다르지 않다는 점에서 2002 년 일본공정거래법 개정에 의하여 이 규정을 두게 되었다.427)
(5) 영업양수
같은 법 제16조에 의하면, 다른 회사 사업의 전부 또는 중요부분의 양수(1호), 다른 회사 사업상의 고정자산의 전부 또는 중요부분의 양수(2호), 다른 회사 사업의 전부 또는 중요부분의 임차(3호), 다른 회사 사업의 전부 또는 중요부분에 대한 경영의 수 임(4호), 다른 회사와 사업상의 손익 전부를 공통으로 하는 계약의 체결(5호)을 하는 경우에 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하거나 불공정한 거래방법에 의한
427) 谷原修身, 앞의 책, 140~141면.
경우에 이를 하여서는 안 된다.
나. 경쟁제한 효과에 따른 분류
경쟁제한 효과에 따라 기업결합을 유형화하면 수평형 기업결합, 수직형 기업결합, 혼합형 기업결합으로 나눌 수 있고, 경쟁의 실질적 제한 여부의 판단에 의하여 규제 여부가 결정된다.
수평형 기업결합의 경우 관련시장의 획정을 전제로 하여, 일본공정거래위원회가 제 정한 ｢企業結合審査に関する独占禁止法の運用指針｣(이른바 ‘企業結合ガイドライン’
으로 이하에서는 ‘일본가이드라인’이라고 한다)에 따르면, 획정된 시장에서 결합당 사회사들의 시장점유율이 10% 이하이거나 HHI지수가 1,000 미만인 시장에서 시장점유 율이 25% 이하인 경우가 아닌 경우에 실질적 경쟁제한성에 관하여 심사하게 된다. 심 사과정에서는 두 가지 관점, 즉 단독행위에 의한 경쟁의 실질적 제한과 협조적 행동에 의한 경쟁의 실질적 제한에 관한 검토가 이루어진다. 단독행위에 의한 경쟁의 실질적 제한의 경우 시장점유율과 그 순위, 사업자간 종래의 경쟁 상황, 경쟁자의 시장점유율 의 격차, 경쟁자의 공급여력 및 대체성 등을 검토한다. 협조적 행동에 의한 경쟁의 실 질적 제한의 경우 경쟁자의 수, 사업자간의 종래의 경쟁 상황, 경쟁자의 공급능력 뿐 만 아니라 거래조건, 수요 동향, 기술혁신 동향 등 거래실태에 대한 고려도 필요하 다.428)
수직형 기업결합이나 혼합형 기업결합의 경우에도 실질적 경쟁 제한성이 판단의 대 상이 된다. 이와 관련하여 일본가이드라인은 수직형 기업결합과 혼합형 기업결합은 일 정한 거래분야에서 경쟁단위의 수를 감소시키지 않으므로 수평형 기업결합에 비해 경 쟁에 미치는 영향이 크지 않기 때문에, 시장의 폐쇄성과 배타성, 협조적 행동 등에 의 한 경쟁의 실질적 제한의 문제가 발생하지 않는 한, 통상적으로 일정한 거래에서 경쟁 을 실질적으로 제한하는 것으로 고려되지 않는다고 보고 있다.
수직형 기업결합에서는 완성품 시장에서 높은 시장점유율을 갖고 있는 사업자와 원 재료 시장의 사업자와의 기업결합에서 시장의 폐쇄성과 배타성이 문제가 될 수 있 다.429) 혼합형 기업결합에서는 기업결합 후의 당해 사업자의 원재료 조달력, 기술력, 428) 金井貴嗣․川濵昇․泉水文雄, 앞의 책, 160면 참조.
판매력, 신용력, 브랜드파워, 광고능력 등 사업능력이 증대하여, 경쟁력이 현저히 제 고되고, 이를 반경쟁적으로 이용할 위험이 큰 경우에는 실질적 경쟁제한성이 문제될 수 있다.430)