기업결합 심사에서 관련시장의 범위가 획정되면, 당해 시장에서 사업 활동을 영위하 178) 대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결.
179) 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결; 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결, 180) 홍대식․정성무, 앞의 책, 19면.
181) 홍대식․정성무, 앞의 책, 42면.
고 있는 경쟁사업자의 범위가 획정되고, 경쟁사업자들의 매출액을 파악하면 당해 시장 의 전체 규모와 각 경쟁사업자의 시장점유율을 알 수 있다. 이와 같이 시장점유율에 기초하여 경쟁제한성을 판단하는 데에는 시장집중도가 높을수록 높은 점유율을 가진 독과점사업자에 의해 경쟁제한 행위의 발생가능성도 높을 것이라는 구조주의적 사고에 입각하고 있다.182)
오늘날 경쟁정책에서 기업결합 특히, 경제력의 집중을 초래하는 기업결합에 대해 효 과적으로 규제하는 것은 매우 중요한 문제이다. 그리고 기업결합을 규제하는 기준으로 서의 경쟁제한성이라는 규제의 필요성과 경제적 효율성과의 균형과 조화가 필요하다.
가. 경쟁제한성의 근거
경쟁의 실질적 제한은 일정한 거래 분야에서 경쟁이 감소하여 특정한 사업자 또는 사업자단체가 어느 정도 자유로이 가격, 수량, 품질 기타 거래 조건 등의 결정에 영향 을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 말하며, 이러한 상태를 초래하거나 그러한 상태 를 상당히 강화하는 기업결합을 의미한다(공정거래법 제2조 8의2).
(1) 경쟁의 의미
여기에서 경쟁은 경제학에서 가장 중심적·다의적인 개념으로 경제주체가 가능한 한 유리한 거래조건을 제시하여 고객을 획득하고자 하는 노력으로 경제주체들의 경합의 과정을 말한다.183) 즉, 일정한 거래분야에서 공급자와 수요자가 다수이고 새로운 사업 자의 진입이 용이한 상태 또는 시장을 ‘경쟁상태’ 또는 ‘경쟁시장’이라고 정의하 고, 이러한 경쟁시장의 형성에 장애가 되는 행태나 구조를 개선하여 경쟁상태나 경쟁 시장이 되도록 하는 것을 ‘경쟁의 촉진’이라고 함으로써 간접적으로 경쟁의 개념을 설명하고 있다.184)
182) 신상훈, 앞의 논문, 15면.
183) 정준우, 앞의 논문, 343면; 和田健夫, “｢一定の取引分野における競争の実質的制限｣概念の解 釈”, 丹宗暁信 外著, ｢論爭獨占禁止法 : 独禁法主要論点の批判的検討と反批判｣, 風行社, 1994, 43~44面.
184) 김병배, ｢알기쉬운 공정거래｣, 중앙일보사, 1995, 56~57면.
그러나 경쟁의 실질적 제한에서 제한되는 ‘경쟁’은 이러한 행동으로서의 경쟁이 아니라, 그것을 통하여 형성된 시장가격이 경제주체의 개별적인 행동을 규제함으로써 적정한 자원배분과 같은 경제성과나 분권적인 경제 질서가 유지된다고 하는 기능적 측 면에서의 경쟁을 의미한다.185)
(2) 실질적 제한의 의미
경쟁의 실질적 제한은 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 특정한 사업자 또는 사 업자단체가 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미 치거나 미칠 우려가 있는 상태를 말하며, 이러한 상태를 초래하는 행위를 경쟁을 실질 적으로 제한하는 행위라고 말한다(공정거래법 제2조 제8의2호). 즉, 기업결합에서의 경쟁의 실질적 제한은 시장에서의 유효경쟁을 기대하기 불가능한 상태, 즉 시장지배 상태를 초래하는 것을 의미한다.186) 시장에서 유효경쟁이 이루어지려면 당해 시장에 참여한 사업자들 사이에서 아무런 제한이 없이 경쟁이 이루어져야 하고, 신규사업자가 당해 시장에 진입하는데 아무런 제한이 없어야 하는데, 경쟁제한적인 기업결합은 이러 한 요건을 저해하기 때문이다. 그러나 여기에서의 경쟁의 실질적 제한은 일정한 거래 분야에서의 경쟁을 전체적으로 실효성 있게 제한하는 것을 말하는 것이기 때문에 경쟁 의 양적 감소가 문제되는 것이 아니라 그 질적인 변화가 문제된다.187) 즉, 기업결합이 있기 전과 비교하여 시장구조나 행태가 비경쟁적으로 변하고 결합기업에게 시장지배력 이 발생하거나 강화되어 유효한 경쟁(effective or workable competition)을 기대할 수 없는 상태가 형성되거나 유지 또는 강화되는 경우를 말한다.
유효한 경쟁이 이루어지기 위해서는 그 시장에 참여하고 있는 기업들 사이에서 아무 런 제한 없이 경쟁이 이루어지고 있어야 하며, 다른 기업이그 시장에 새롭게 진입하는 데 아무런 제한이 없어야 한다. 이러한 조건들이 모두 갖추어진 시장을 이른바 완전경 쟁시장이라 하고, 반대로 두 가지 조건이 모두 결여된 시장을 이른바 완전독점시장이
185) 정준우, 앞의 논문, 343면; 金子晃, “經濟法と合倂”, 正田彬 編, ｢企業合併の法構造｣, 同文 館出版, 1979, 249面.
186) 권오승, 앞의 책, 191면; 정준우, 앞의 논문, 343면.
187) 이규억․이재형․김주훈, ｢시장과 시장구조 : 우리나라의 제조업을 중심으로｣, 한국개발연구원, 1984, 25~26면;정준우, 앞의 논문, 344면.
라고 한다.188)
이와 같은 유효경쟁론을 전제로 할 때, 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제 한한다는 것은 상호 경쟁관계에 있는 기업으로 구성되는 시장에서 유효한 경쟁을 기대 하기가 곤란한 상태 즉, 시장지배의 상태를 초래하는 것을 말한다. 한편 유효경쟁의 존재여부를 판단하는 기준에 관하여는 앞에서 살펴본 것처럼 구조기준설과 성과기준설 이 대립하고 있다189).
나. 경쟁제한성의 판단
일정한 거래분야에서 기업결합이 일어나는 경우 그것이 경쟁제한적인 기업결합에 해 당되는지 여부를 판단하기 위해서는 우선 그 기업결합이 영향을 미치는 관련시장에서 경쟁을 실질적으로 제한하는지를 구체적으로 심사해야 한다.
공정거래법 제7조 제1항은 기업결합 방식 중에서 합병이나 영업양수의 경우에는 당 해 행위로 지배관계가 형성되지만, 주식취득, 임원겸임, 회사설립에 참여하는 경우에 는 이러한 행위에 따라 반드시 지배관계를 형성되는 것은 아니기 때문에 기업결합심사 기준에서는 이러한 행위 중에서 지배관계가 형성되는 경우를 규정하고 있다. 즉, 합병 또는 영업양수의 경우에는 당해 행위로 지배관계가 형성되지만, 주식취득, 임원겸임 또는 회사신설의 경우에는 취득회사등이 피취득회사에 대해서 다음과 같이 규정한 사 항을 고려하여 지배관계 형성 여부를 판단하도록 하고 있다(기업결합심사기준 Ⅵ.).
취득회사등190)의 주식소유비율이 50/100 이상인 경우에는 지배관계가 형성되고, 취 득회사등의 주식소유비율이 50/100 미만인 경우에는 첫째, 각 주주의 주식소유비율, 주식분산도, 주주 상호간의 관계, 둘째, 피취득회사가 그 주요 원자재의 대부분을 취 득회사 등으로부터 공급받고 있는지 여부, 셋째, 취득회사등과 피취득회사 간의 임원 겸임관계, 넷째, 취득회사등과 피취득회사 간의 거래관계, 자금관계, 제휴관계 등의 유무 등을 종합적으로 고려하여 취득회사등이 피취득회사의 경영전반에 실질적인 영향
188) 권오승, 앞의 책, 191~192면.
189) 본논문 제3장 제1절 1. 이론적 근거참조
190) "취득회사등"은 취득회사 및 취득회사와 공정거래법 시행령 제11조 각호에 규정된 관계에 있는 자(동조 제3호에 규정된 자의 특수관계인을 포함하며, 이하 "특수관계인등"이라 한다)를 말한 다(기업결합심사기준 Ⅱ. 3.).
력을 행사할 수 있는 경우 지배관계가 형성된다(기업결합심사기준 Ⅳ. 1. 가목 (1)부 터 (4)).
취득회사등에 의해 단독으로 지배관계가 형성되지는 않지만, 다른 자(피취득회사의 주식을 공동으로 취득하려는 자 또는 기존 주주)와 공동으로 피취득회사의 경영전반에 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 경우에도 지배관계가 형성된 것으로 본다. 이 경우 에는 첫째, 주식 또는 의결권의 보유비율, 둘째, 임원의 지명권 보유 여부, 셋째, 예 산, 사업계획, 투자계획 및 기타 주요 의사결정에 대한 거부권 보유 여부, 넷째, 의결 권의 공동행사 약정의 존재 여부, 다섯째, 사업수행에 필요한 주요 행정권한의 보유 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(기업결합심사기준 Ⅳ. 1. 나).
실질적 경쟁제한의 판단기준이 되는 시장지배력은 원래 산출량의 조작을 통해 가격 에 영향을 미치는 것을 의미하는 경제학적 개념이다.191) 즉 시장지배력은 일정한 거래 분야에서 가격, 공급량, 거래조건 등을 임의적으로 결정할 수 있는 사실상의 힘으로, 사업자가 경쟁수준을 초과하는 가격을 설정하여도 그 수요가 상실되지 않는 것이라고 정의되기도 한다.
시장에서 경쟁제한성 즉, 시장집중도 분석은 기업결합 심사의 출발점으로서의 의의 를 가지며, 시장집중도 그 자체는 물론 시장집중도의 변화 추이도 주요한 고려대상이 된다. 다만, 시장집중도 분석이 기업결합 심사의 모든 것일 수는 없으며, 시장의 경쟁 상황은 시장집중도 등 구조적 요인뿐만 아니라, 각 경쟁사업자의 경쟁전략, 제품차별 화의 정도 등 다양한 행태적 요인에 의해서도 영향을 받기 때문에, 기업결합 심사에서 는 이러한 모든 제반 경쟁여건들을 종합적으로 감안하여 경쟁제한성 여부를 판단하여 야 한다.192)
(1) 결합당사회사 단독의 경쟁제한 가능성
기업결합의 결과, 결합당사회사가 경쟁사업자의 눈치를 보지 않고 단독으로 가격을 인상하는 등 경쟁제한행위를 할 가능성이 있는지 여부는 주요 고려요소 중 하나이다.
기업결합으로 인해 시장점유율이나 사업규모, 생산능력 등의 측면에서 결합당사회사와
191) 정준우, 앞의 논문, 344면.
192) 신상훈, 앞의 논문, 16면.
경쟁사업자와의 격차가 지나치게 확대되거나, 제품 차별화가 이루어져 있는 독점적 경 쟁시장에서 결합당사회사들이 각기 생산하는 제품이 서로간의 대체성이 높은 가까운 대체재(close substitute)에 해당하는 경우에 결합당사회사 단독의 경쟁제한 가능성이 높아진다.193)
예컨대, 최근 수년간 시장집중도가 현저히 상승하는 경향이 있는 경우 시장점유율 상위인 사업자의 기업결합은 경쟁제한 가능성이 더 크다고 볼 수 있다.194)
(2) 경쟁제한성의 추정
추정성의 원칙(prima facie rule)은 1963년 미국 필라델피아 국민은행사건195)에서 비롯된 증거법칙이다.196) 이 원칙은 특정한 기업 결합행위에 의해 부당한 시장점유율 이 확보되고, 그로 인한 산업집중도가 현저하게 증가된 경우에는 이미 그 자체로 위법 성이 추정되기 때문에 당해 기업결합행위의 경쟁제한적인 효과를 입증할 필요가 없다 는 것이다.
합리성의 원칙에 따라 기업결합의 경쟁제한성을 판단할 때에는 구조기준설과 성과기 준설을 종합하여 적용하는데 비해, 추정성의 원칙은 구조기준설에 입각한 증거법칙이 라고 할 수 있다. 즉, 기업결합이 시행된 이후의 시장성과는 그 결합기업의 경영상의 비밀에 속하는 경우가 많기 때문에 그러한 사항을 정확히 측정하기가 매우 어렵고, 때 로는 불가능한 경우도 있기 때문에,197) 보다 측정하기가 편리한 구조기준설에 입각하 게 된 것이다.198) 그러나 이 추정성의 원칙에 의하더라도 시장점유율과 산업집중도는 기업결합의 위법성 판단하는데 필요조건이기에 이러한 추정은 성과기준에 입각한 반증 에 의하여 번복될 수도 있다.199) 따라서 구체적인 기업결합을 심사할 때에는 어느 한
193) 신상훈, 앞의 논문, 17면.
194) 공정거래위원회, 기업결합 신고 가이드라인, 25면.
195) U.S. v. Philadelphia National Bank, 347 U.S. 321 (1963).
196) Clinton J. Morgan, Priority Claims and the Prima Facie Rule, Journal National Conference Referees in Bankruptcy, Vol. 42, National Conference of Bankruptcy, July 1968. p. 95.
197) 經濟法學會 編, ｢獨占禁止法講座 2 (独占)｣, 商事法務研究会, 1976, 55면.
198) 정준우, 앞의 논문, 351면.
199) 권오승, 앞의 책, 193면; 안일태․강준모․김재홍, 앞의 책, 106면; 정준우, 앞의 논문, 351면 주 34).