시한 증거들을 고려하여야 한다고 하여, 수평형 기업결합에 비하여 상대적으로 조심스 럽게 접근하고 있다. 시장집중도에 대한 기준 역시 이러한 DOJ의 심사과정에서 고려하 여야 할 객관적 요소의 하나로 언급되고 있다.
범위가 결정되는 시장의 배분에서 반트러스트 목적에 비추어 그 자체로 상품시장을 구 성하는 부분시장이 존재할 수 있다고 하면서 이러한 부분시장의 존재를 시사하는 실제 적인 지표로 그 부분시장이 별개의 경제단위라는 업계나 공중의 인식․당해 제품의 특 이한 성격과 용도․특유의 생산설비, 별개의 고객․가격․가격변화에 대한 반응․특화도나 판매자를 지적하였다.286)
관련시장의 범위가 획정되면 수평적 기업결합이 그 시장에서 경쟁을 실질적으로 감 소시키는지를 분석하여야 한다.
Brown Shoe사 사건에서 연방대법원은 시장점유율은 시장세력의 주된 지수로 인정되 지만 특정시장에 대한 추가적인 분석 없이는 반경쟁적 효과의 결정적인 증명이 되지 못한다고 하였다. 즉 산업 내 집중경향은 그 시발단계에서 제지되어야 한다는 의회의 명령을 회피할 수 없으며 특히 그 경향이 동시에 많은 도시에 걸쳐서 대규모 행동을 통해 가속화 될 때에는 더욱 그러하다287)는 이른바 ‘시발이론’(incipiency theory) 을 전개하였다.
그러나 이 사건에서 광범위한 경제적 요인의 고찰을 요구한 것과는 달리 Philadelphia Bank사건288)에서 연방대법원은 위법성의 기준을 단순화하려고 하였다.
즉 연방대법원은 기준 설정은 사법적으로 운용이 가능하고 거래계획을 위해 충분히 정 확하여야 한다고 하면서 광범위한 경제적 요인의 설정은 경쟁효과의 판단에 도움은 되 지만 지나치게 복잡하다고 비판하면서 Philadelphia Bank사건을 위법으로 판결하였다.
그리고 1964년 Alcoa사건289)에서는 당해 결합으로 인한 Alcoa의 시장점유율 증가는 미미하였지만 관련시장의 높은 집중도에 주목하고, 과점시장의 평행적 행위의 방지에 있어 소규모 경쟁자들이 갖는 중요성을 강조하여 Alcoa사의 Roma사 취득이 위법으로 추정된다고 하였다.
1974년의 General Dynamics사건290)에서 지방법원은 석탄산업의 하락, 생산 및 생산 구조의 변화, 석탄판매가 장기공급계약에 의한다는 경쟁상의 특성을 고려한 외에 Material Service석탄회사와 United사 사이에 존재하는 보완관계 및 United사의 매장
286) 홍대식, 앞의 논문, 312면.
287) Brown Shoe Co. v. U.S., 370 U.S. 294 (1962).
288) U.S. v Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321 (1963).
289) U. S. v. Aluminium Co. of America. 148 F. 2d 416. 427~428(2d Cir. 1945).
290) U.S. v. General Dynamics Corp., 415 U.S. 486 (1974).
량 규모로 보아 장래에 경쟁력이 약하다는 점 등을 지적하면서 정부의 소송을 기각하 였다. 이에 관하여 연방대법원 역시 수평형 기업결합의 위법성을 판단하는데 점유율이 나 집중도와 같은 양적 요인뿐만 아니라 당해 산업의 구조, 역사 및 개연적 장래에 대 한 고려가 중요하다는 입장을 명백히 시사하였다.
그러나 위법성 추정의 기준으로 인정된 시장집중도는 그 개념의 모호성에 문제가 있 다. 시장구조는 상당한 기간을 두고 변화하는 역동적인 성격을 갖기 때문에 특정한 기 업결합이 반경쟁적 효과를 갖는 위법한 것인가를 판단할 때 그 기업결합이 초래하는 시장집중률과 결합기업의 시장점유율 변화의 지수를 분석하여야 하며, 더 나아가 시장 구조의 역동성으로 그 시장이 장기간에 걸쳐 집중화 경향을 갖는가를 고려해야 한다.
나. 수직형 기업결합에서의 시장봉쇄효과
수직형 기업결합은 그시장이 각각 공급시장과 수요시장에 속해 있고 따라서 상호간 에 수요와 공급관계가 있는 기업결합이다. Brown Shoe사건의 판결과 법무부의 Merger Guidelines는 수직형 기업결합이 어떻게 경쟁을 침해하는가에 대해 수직형 기업결합이 갖는 반경쟁적 효과로 봉쇄효과, 가격 및 공급착취 효과, 진입장벽 효과를 들고 있다.
시장봉쇄이론은 수직적 기업결합으로 인해 공급과 수요시장의 비결합기업에 대해서 는 결합기업의 시장점유율을 효과만큼 수요와 공급에 대한 봉쇄효과가 발생하며, 이는 결과적으로 각각의 시장에서 경쟁을 침해하는 결과가 된다고 한다.291)
다. 혼합형 기업결합에서의 잠재적 경쟁이론
혼합형 기업결합에 관하여는 기업결합의 경제적 효과와 위법성 판단을 위한 이론구 성이라는 두 가지 방향에서 논의되고 있다.292)
혼합형 기업결합에서 경쟁기업은 현재 직접적 경쟁자도 아니고, 수요자와 공급자의 관계에 있지도 않다. 이 이론은 1964년 Penn-Olin사건293)에서 처음 언급 되었고, 1974
291) 박창규, 앞의 논문, 41면.
292) 박세일, 앞의 책, 644~652면.
293) United States v. Penn-Olin Chem. Co. 378 U. S. 158(1964).
년 Marine Bancorporation사294)사건에서 체계적 이론으로서의 모습을 갖춘다. 이 이론 에 의하면 법원은 시장에서 현실적인 반경쟁적 효과를 찾는 것이 아니라, 문제의 기업 결합이 없었더라면 형성되었을 시장의 경쟁적 상황을 전제로 기업결합의 반경쟁적 효 과를 판단하게 된다. 따라서 기업결합에 의하여 시장에서 경쟁이 진전되지 못하여 잠 재적인 경쟁을 해치게 된다면 결국 그 혼합형 기업결합은 반경쟁적 효과를 갖는 것으 로 판단하게 된다. 잠재적 경쟁이론은 실질적 경쟁이론과 인식된 잠재적 경쟁이론으로 나눌 수 있다.295)
(1) 실질적 잠재적 경쟁이론
실질적 잠재적 경쟁이론은 혼합형 기업결합이 있었기 때문에 그 결합기업이 결합 이 후의 방법에 따라 잠재적인 경쟁이 실질적으로 상실되었음을 주된 내용으로 한다. 연 방대법원은 Marine Bancorporation사 사건에서 실질적인 잠재적 경쟁이론을 적용하기 위한 세 가지 요건을 제시하였다.296)
첫째, 집중된 또는 과점적 시장이 요구된다. 실제 판매자들이 집단적으로 경쟁수준 이상으로 가격을 유지할 수 있을 만큼 충분히 적어야 한다는 것이다.297) 이는 법원이 경쟁과 관련 있는 요인 외에도 관련지역시장 또는 상품시장에의 진입에 대한 인위적이 거나 또는 자연적인 장벽과 같은 다른 요인을 고려함은 의미한다. 결국, 혼합형 기업 결합에서 시장집중의 수준은 문제가 된 시장에서 기업결합 전에는 시장이 비경쟁적이 었다는 사실만을 확인하는 자료에 불과하게 된다.298)
둘째, 기업결합 이외의 다른 진입 방법이 존재하고, 기업결합이 이를 이용할 수 있 었을 것을 들고 있다. 이를 위해서는 다음 요소를 가지고 있어야 한다.
294) United States v. Marine Bancorporation, 418 U. S. 62(1974).
295) 잠재적 경쟁이론의 상세한 내용에 대해서는 이효석, “혼합결합의 경쟁제한성 판단기준에 관한 연구”, 경북대학교박사학위논문, 2010, 100-118면참조
296) United States v. Marine Bancorporation, 418 U.S. 62 (1974).
297) Turner F. Donald, Conglomerate Mergers and Section 7 of the Clayton Act, Harvard Law Review, Vol. 78, 1965, p. 1363.
298) 그러나 수직적 기업결합에서는 결합기업의 총시장점유율이 일정한 수준을 넘으면 Clayton법 제 7조에 위반한 것으로서 바로 위법성이 추정되는 결과로서 그 역할을 수행한다. 한편 판례는 시장의 집중수준에 대해서 대체로 4개 상위기업의 총시장점유율이 50%에서 70%사이에 있고, 이를 정부가 입증하면 집중수준에 도달한 것으로 보았다(박창규, 앞의 논문, 49면).
결합기업의 진입에의 유인의 정도와 결합기업이 새로운 진입 또는 발판진입 등에 의 해 구 시장에 진입할 수 있는 능력, 진입의 잠재적 즉각성(temporary immediacy), 결 합 이외의 방법에 의한 진입 가능성 등이 요구되는데 높은 이윤을 얻을 수 있는 가능 성․즉각적 진입의 필요성․피결합기업 시장으로의 확장이 갖는 선전적 가치 등이 판단기 준이 될 수 있다.
실질적 잠재적 진입이론이 적용되기 위해서는 결합 이외에 진입을 시도할 유인 외에 그러한 진입능력이 인정되어야 한다.299) 결합 당사기업의 특성, 시장의 성격, 시도된 결합의 성격, 결합 이외의 가능한 진입의 형태에 따라서 능력은 다를 수 있다. 그리고 결합 외의 진입이 경쟁촉진적 효과를 가질 것이 요구된다.
Marine Bancorporation사 사건300)에서 연방대법원은 결합 이외의 방법에 의한 진입 의 가능성을 판단할 때 다른 진입방법들이 그 시장에서 장기간에 걸쳐 분산되거나 다 른 경쟁촉진적 효과를 가져왔는지를 고려해야 한다고 하면서 Washington 금융업계에 있는 광범위한 규제정책 때문에 다른 진입방법에 의한 분산의 가능성에 대한 합리적인 전망이 없어 문제의 혼합형 기업결합은 적법한 것으로 보았다.
(2) 인식된 잠재적 경쟁이론
실질적인 잠재적 경쟁이론이 잠재적 경쟁증가 효과의 상실에 중점을 두는데 비해 인 식된 잠재적 경쟁이론은 과점적 시장의 주변에 결합을 시도하는 기업이 단순히 존재하 는 사실 자체를 전제로 한다. 즉 시장 내에 경쟁자들은 잠재적 진입자들이 실제로 진 입할 의사를 갖지 않도록 진입을 유발할 수 있는 수준 이하로 시장가격을 유지하거나 상품 또는 서비스를 개선할 수밖에 없거나 또는 진입의 심리적 경제적 억제책으로 생 산능력 확장 등의 노력을 강요당할 수 있다는 것이다.301)
인식된 잠재적 경쟁이론은 시장의 경쟁자들이 결합시도 기업을 잠재적 경쟁자로 실
299) 결합 이외의 진입방법으로서의 새로운 진입가능성을 판단하기 위해서는 진입을 어렵게 만드는 장벽을 증명하여야 한다. 즉 고도의 기술축적의 요구, 특허의 필요, 법적 규제의 존재, 높은 수준의 규모의 경제, 막대한 광고비용, 고도의 유통체계의 요구 등 진입장벽과 결합시도기업 의 기술적 전문성, 기존 유통체계, 광고 계획, 상품 및 지역시장의 유사성 등의 요소를 비교 형량하여 그러한 진입의 가능성을 증명해야 한다.
300) United States v. Marine Bancorporation, 418 U. S. 62(1974).
301) 신창섭, 앞의 논문, 40~51면.