추정성의 원칙(prima facie rule)은 1963년 미국 필라델피아 국민은행사건195)에서 비롯된 증거법칙이다.196) 이 원칙은 특정한 기업 결합행위에 의해 부당한 시장점유율 이 확보되고, 그로 인한 산업집중도가 현저하게 증가된 경우에는 이미 그 자체로 위법 성이 추정되기 때문에 당해 기업결합행위의 경쟁제한적인 효과를 입증할 필요가 없다 는 것이다.
합리성의 원칙에 따라 기업결합의 경쟁제한성을 판단할 때에는 구조기준설과 성과기 준설을 종합하여 적용하는데 비해, 추정성의 원칙은 구조기준설에 입각한 증거법칙이 라고 할 수 있다. 즉, 기업결합이 시행된 이후의 시장성과는 그 결합기업의 경영상의 비밀에 속하는 경우가 많기 때문에 그러한 사항을 정확히 측정하기가 매우 어렵고, 때 로는 불가능한 경우도 있기 때문에,197) 보다 측정하기가 편리한 구조기준설에 입각하 게 된 것이다.198) 그러나 이 추정성의 원칙에 의하더라도 시장점유율과 산업집중도는 기업결합의 위법성 판단하는데 필요조건이기에 이러한 추정은 성과기준에 입각한 반증 에 의하여 번복될 수도 있다.199) 따라서 구체적인 기업결합을 심사할 때에는 어느 한
193) 신상훈, 앞의 논문, 17면.
194) 공정거래위원회, 기업결합 신고 가이드라인, 25면.
195) U.S. v. Philadelphia National Bank, 347 U.S. 321 (1963).
196) Clinton J. Morgan, Priority Claims and the Prima Facie Rule, Journal National Conference Referees in Bankruptcy, Vol. 42, National Conference of Bankruptcy, July 1968. p. 95.
197) 經濟法學會 編, ｢獨占禁止法講座 2 (独占)｣, 商事法務研究会, 1976, 55면.
198) 정준우, 앞의 논문, 351면.
199) 권오승, 앞의 책, 193면; 안일태․강준모․김재홍, 앞의 책, 106면; 정준우, 앞의 논문, 351면 주 34).
기준만 고집할 것이 아니라 두 가지 기준을 모두 적용하는 것이 바람직하고, 그 방법 은 구조기준을 원칙으로 하되 성과기준도 고려하는 것이 바람직할 것이다.200)
일반적으로 시장지배력은 시장점유을과 시장집중도를 원천으로 하여 추정하는 것이 통례이다. 물론 시장점유율만으로 시장지배력의 유무를 결정하지는 않지만, 시장점유 율은 시장지배력의 유무를 판단하는데 아주 중요한 기준이 된다.201)
기업결합이 첫째, 시장점유율에서 기업결합의 당사회사의 시장점유율의 합계202)가 시장지배적 사업자의 추정요건에 해당하거나, 당해거래분야에서 제1위일 것, 시장점유 율의 합계와 시장점유율이 제2위인 회사의 시장점유율과의 차이가 그 시장점유율의 합 계의 100분의 25 이상인 경우와 둘째, 대규모회사가 직접 또는 특수관계인을 통하여 행한 기업결합이 ｢중소기업기본법｣에 의한 중소기업의 시장점유율이 3분의 2 이상인 거래분야에서의 기업결합이거나 당해기업결합으로 100분의 5 이상의 시장점유율을 가 지게 될 경우에는 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 추정한다 (공정거래법 제7조 4항).
기업결합이 이상과 같은 경쟁제한 추정요건에 해당하면 당사회사가 경쟁제한성이 없 음을 반증하지 못하거나 반증내용의 타당성이 인정되지 않으면 경쟁제한성이 있는 것 으로 인정된다. 반면, 시장집중도가 시장점유율 추정요건에 해당하지 않고, 일정수준 200) 권오승, 앞의 책, 193~194면; 박길준, 앞의 논문, 64~65면.
201) Alcoa회사는 알루미늄의 상업적 제련기술에 관한 특허권을 소유하여 미국 국내의 경쟁으로부터 보호되고 있었고, 미국이 수입 알루미늄에 대해서 높은 관세를 부과하고 있었기 때문에 외국 의 경쟁으로부터도 보호받고 있었다. 1909년 특허권의 시효가 소멸하자 Alcoa회사는 많은 저 렴한 알루미늄 원광과 발전소를 사들인 후 가격은 점진적으로 하락시키고 생산량은 급속하게 늘리는 정책을 취하였다. 그 결과 Alcoa회사는 미국에서 1940년까지 알루미늄의 독점생산자로 남을 수 있게 되었다. 여기에서 주목할 점은 Alcoa회사는 이전의 Standard Oil회사처럼 약탈 적 책략을 사용하지 않으면서도 장기간 독점사업자의 지위를 누린 것이다(임영재, “경쟁촉진 을 위한 시장구조 교정수단에 관한 연구”, ｢한국경제의 분석｣, 제9권 제2호, 한국금융연구 원, 16면. 주 25) 참조). 미국 연방대법원은 Alcoa사건(U. S. v. Aluminium Co. of America.
148 F. 2d 416. 427~428(2d Cir. 1945)에 대해 Alcoa회사가 비록 약탈적 책략을 사용하지는 않았지만 알루미늄 생산시장에서 독점적 지위를 유지할 분명한 의도를 가졌다고 하여 셔먼법 제2조 위반으로 판결하였다. 즉, Alcoa회사가 실제 시장 수요와 관계없이 생산설비와 생산능 력을 지속적으로 확장하는 과정을 통해서 독점적 지위를 유지하려고 하였고, 미국법원은 이 점이 바로 셔먼법 제2조 위반의 의도가 있음을 입증하는 데 충분하다고 본 것이다. 이는 독점 화 기도의 정의를 약탈적 책략의 사용보다 광범위하게 변화시킨 첫 사례이다. 이 판결에서 연 방대법원은 “90% 이상의 시장점유율은 시장지배력이 있다고 하기에 충분하고, 60% 내지 64%
는 시장지배력이 충분한 것인지 의문이고, 33% 이하는 불충분하다”고 판시하였다(정준우, 앞 의 논문, 345면).
202) 이 때 시장점유율은 계열회사의 시장점유율을 합산한 점유율을 말한다.
이하로서 안전지대(Safe Harbor)에 속하면 경쟁제한성이 없는 것으로 추정하고 있다.
즉, 수평형 기업결합에서는 HHI가 1,200에 미달하는 경우와 HHI가 1,200 이상 2,500 미만이면서 HHI 증가분이 250 미만인 경우 그리고 HHI가 2,500 이상이고 HHI 증가분이 150 미만인 경우가 여기에 해당한다. 수직형 또는 혼합형 기업결합에서는 HHI가 2,500 미만이고 당사회사 시장점유율이 25% 미만인 경우와 당사회사가 각각 4위 이하 사업자 인 경우가 여기에 해당한다.203)
다. 경쟁제한 요인의 완화
상당수의 기업결합은 공정거래법에 따른 경쟁제한성이 있는 것으로 추정되는 요건도 충족하지 않고, 심사기준에 따른 경쟁제한성이 없는 것으로 추정되는 요건도 충족하지 않는 경우가 많기 때문에 이러한 기업결합에 대해서는 시장집중도 분석은 커다란 의미 가 없고, 다양한 판단 요소를 종합적으로 감안하여 경쟁제한성 여부를 판단하여야 할 것이다.204)
경쟁제한성 판단기준에 따라 경쟁제한성이 있을 가능성이 높다고 하더라도 이를 완 화시키는 요인이 존재하면 최종적으로 경쟁제한성이 없거나 적은 것으로 판단될 수 있 다. ｢기업결합심사기준｣에서는 경쟁제한성을 완화시키는 요인에는 해외경쟁의 도입, 신규진입, 유사품 및 인접시장, 강력한 구매자의 존재를 규정하고 있다(기업결합심사 기준 Ⅶ).
(1) 해외경쟁의 도입 수준 및 국제적 경쟁 상황
일정한 거래분야에서 상당기간 어느 정도 의미 있는 가격인상이 이루어지면 상당한 진입비용이나 퇴출비용의 부담 없이 가까운 시일 내에 수입경쟁이 증가할 가능성이 있 는 경우에는 기업결합에 의해 경쟁을 실질적으로 제한할 가능성이 낮아질 수 있다. 이 경우 해외경쟁의 도입가능성을 평가할 때에는 일정한 거래분야에서 수입품이 차지하는 비율의 증감 추이, 당해 상품의 국제가격 및 수급상황, 우리나라의 시장개방의 정도
203) 공정거래위원회, 기업결합 신고 가이드라인, 24면.
204) 신상훈, 앞의 논문, 16면.
및 외국인의 국내투자현황, 국제적인 유력한 경쟁자의 존재 여부, 관세율 및 관세율의 인하계획 여부, 국내가격과 국제가격의 차이 또는 이윤율 변화에 따른 수입 증감 추 이, 기타 각종 비관세장벽 등을 고려한다(기업결합심사기준 Ⅶ. 가목).
삼익악기와 삼송공업의 영창악기 주식취득 건에서 삼익악기는 일본과 중국으로부터 의 수입압력이 충분하여 기업결합 이후 독점력을 행사할 수 없다고 주장하였다. 이에 대해 일본제품은 고가로서 수입비중(10%, 2004년 상반기 UP기준)이 높지 않고, 중국제 품은 수입실적(1% 미만)이 미미하며 브랜드 인지도와 품질이 낮고 국내 유통망 구축비 용이 상당히 소요되며, 중국 현지 업체들 중에서 고유브랜드로 다른 국가에 수출하는 업체들이 적은 점, 삼익과 영창의 중국산 피아노의 국내 매출 실적이 저조한 점 등을 고려하여 이 낮다는 점을 고려하여 삼익악기의 주장을 배척하였다.205)
삼성전자와 도시바사와의 조인트벤처회사 설립 건에서는 국내 광디스크(ODD) 시장에 서 기업결합 후 시장점유율이 심사기준에 따른 요건에 근접하지만, 수입 비중이 40%에 달하는 등 수입이 용이하고, 강력한 경쟁사업자가 존재하는 등 해외 경쟁압력이 충분 하여 경쟁제한성이 크지 않다고 판단하여 기업결합을 허용하였다.206)
(2) 신규진입 가능성
당해 시장에 대한 신규진입이 가까운 시일 내에 충분한 정도로 용이하게 이루어질 수 있는 경우에는 기업결합으로 감소되는 경쟁자의 수가 다시 증가할 수 있으므로 경 쟁을 실질적으로 제한할 가능성이 낮아질 수 있다(기업결합심사기준 Ⅶ. 2. 가목).
이러한 신규진입 가능성에 관해서는 구조주의와 성과주의에 따라 견해를 달리한다.
1957년 Bain은 진입장벽을 ‘경쟁적인 수준 이상으로의 지속적인 가격설정을 가능케 하는 잠재적 진입자에 대한 기존생산자의 우위’로 정의한다.207) 이렇게 정의된 진입 장벽에는 규모의 경제․제품차별화․거대한 자본소요량․절대적인 비용우위 등과 같은 외생 적인 요인들은 포함된 것으로 본다.
진입분석에 관한 이론에는 잠재경쟁이론과 게임이론, 경쟁이론이 있다. 잠재경쟁 이 론을 보면, 잠재경쟁이론 사회후생과의 관련 하에서 진입장벽을 파악한다. 잠재경쟁의 205) 공정거래위원회, 2005. 1. 5. 재결 제2005-002호, 2004심일2056.
206) 공정거래위원회, 기업결합 신고 가이드라인, 30면.
207) Bain S. Joe, Barriers to New Competition, Harvard University Press, 1956, pp. 7 ~12.
강화는 일반적으로 사회후생을 증가시켜주므로 잠재경쟁의 가능성을 확대하는 정책을 요구하게 된다. 따라서 사회후생의 관점에서 파악하였을 때, 진입장벽을 완화하여 잠 재기업의 진입여건을 개선하고, 시장의 정보유통을 원활하게 하는 것도 잠재경쟁을 확 대시키는 것이 된다. 기업결합의 규제와 관련하여 잠재경쟁이론은 수평결합에 그 관심 을 집중한다. 잠재기업이 소수에 불과한 경우 기존기업은 시장지배력을 강화하기 위하 여 수평결합을 선택할 수밖에 없고, 결국 수평결합을 허용하는 것에 대해서 경쟁을 저 하시키는 것으로 파악하기 때문이다.208)
게임이론은 과점시장 상황에서의 진입분석에 이용되고 있다.209) 게임이론은 종래에 중시되어 왔던 외생적인 요인 외에 기존 생산자의 산출량 의사결정과 같은 내생적인 요인을 진입장벽의 파악에 있어서 중요한 요소로 인식하도록 하였다. 기존 기업이 놓 은 산출량을 유지하고 있고, 그것이 또한 신빙성이 있다면 신규진입에 따른 시장에서 의 산출량 증가와 그에 따른 장기적인 경쟁수준 이하로의 가격 하락은 신규진입을 저 지할 수 있기 때문이다.
공정거래위원회에서는 가까운 시일(통상 1~2년) 내에 당해 시장으로의 신규진입이 충분한 정도로 용이하게 이루어지는 경우 경쟁제한성이 낮아지는 것으로 판단하여, CJ 등이 영화 상영시장에 진출하기위하여 플레너스 주식취득 건에 대하여 기업결합 심사 기준에 따른 시장집중도 요건에는 해당하지만, 타 사업자들이 구체적인 신규진입 계획 을 갖고 있는 등 가까운 시일 내에 신규진입이 활발히 이루어질 것으로 판단하여 기업 결합을 승인하였다.210)
신규진입이 충분한지 여부는 결합에 따른 경쟁제한 우려가 억제가능한 정도의 규모 와 범위인지에 따라 판단하며, 차별화된 상품시장인 경우 당사회사 제품과 근접한 대 체 상품을 충분히 공급할 수 있는 지를 검토한다. 그리고 신규진입이 용이한지 여부는 법적․제도적 진입장벽의 유무, 진입에 필요한 최소한의 자금규모, 특허권 기타 지적재 산권을 포함한 생산기술조건, 입지조건, 원재료 조달 조건, 경쟁사업자의 유통계열화 정도 및 판매망 구축비용 등을 고려한다(기업결합심사기준 Ⅶ. 2. 나).
다만, 당해 시장에 참여할 의사와 투자계획 등을 공표한 회사가 있거나 현재의 생산 시설에 중요한 변경을 가하지 아니하더라도 당해 시장에 참여할 수 있는 등 당해 시장 208) 정갑영, 앞의 책, 208면.
209) 김영세, ｢전략과 정보｣, 박영사, 2000, 10~50면; 정갑영, 앞의 책, 91~95면.
210) 공정거래위원회, 기업결합 신고 가이드라인, 31면.