판매력, 신용력, 브랜드파워, 광고능력 등 사업능력이 증대하여, 경쟁력이 현저히 제 고되고, 이를 반경쟁적으로 이용할 위험이 큰 경우에는 실질적 경쟁제한성이 문제될 수 있다.430)
다(같은 법 제15조).
분할, 공동주식이전, 사업양수 등에 대해서도 회사에 의한 주식취득과 합병에 준하 여 사전신고가 요구된다(같은 법 제15조의2 제2항․제3항, 제15조의3 제2항, 제16조 제 2항). 다만, 일본공정거래법 제16조 제1항에서 규제되는 행위 가운데 사업의 임대(같 은 법 제16조 제1항 제3호)와 경영수임(같은 제4호) 그리고 손익의 전부를 공통으로 하는 계약의 체결(같은 제5호)의 경우에는 신고가 필요하지 않다.
일본은 이상과 같은 사전신고제도 이외에도 중요한 기업결합에 대해서는 당사자의임 의의 신청에 의하여 당해 기업결합의 위법성에 관하여 상담하는 행정지도의 하나인 사 전상담제도가 있다.434)
나. 기업결합 심사
일본공정거래법은 불공정한 거래방법을 이용한 기업결합을 규제하는 근거를 제시하 고 있다(같은 법 제10조 제1항, 제13조 제2항, 제15조 제1항, 제15조의2 제1항 및 제 16조 제1항).435)
결합당사회사가 기업결합신고서를 제출하면 일본공정거래위원회는 심사에 필요한 모 든 자료가 제출되었는지를 검토하여 수령통지(acceptance notice)를 한다. 수령통지를 한 날부터 30일 이내에 심사를 마쳐야 하는데, 위 기간 중에 아무런 결정을 내리지 않 으면 결합당사회사는 당해 기업결합 거래를 종결할 수 있다. 다만, 일본공정거래위원 회는 심사를 계속하여 수령통지를 한 날부터 120일 이내에 시정조치를 부과할 수 있 다. 한편 경쟁제한의 우려가 있는 사안이면, 일본공정거래위원회는 위 30일의 기간 내 에 추가자료를 요청할 수 있고, 요청된 자료가 모두 제출된 것으로 인정된 날부터 90 일 이내에 시정조치를 부과할 수 있다.
434) 사전상담제도의 불투명성에 대한 비판에 따라 일본공정거래위원회는 상담사례를 상세하게 공표 하는 방침을 정하였고, 2002년 ｢기업결합계획에 관한 사전상담에 대한 대응방침｣(企業結合計 画に関する事前相談に対する対応方針, 2002. 12. 11)을 공표하여 일정한 절차적 규칙을 적용 하고 있다.
435) 주식취득의 경우를 보면, 주식취득 자체가 불공정한 거래방법에 해당하는 경우 이외에 불공정 한 거래방법에 의하여 거래상대방의 사업활동을 곤란하게 하는 주식취득의 경우도 상정할 수 있지만 실제 사례는 없고, 앞으로도 이러한 사례가 나타날 것이란 기대가 크지 않다고 한다 (根岸哲․舟田正之, 앞의 책, 91면).
일본가이드라인은 ‘일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하게 되는 경우’
를 심사하도록 규정하고 있다. 그리고 기업결합의 경쟁제한성을 심사할 때에는 단독효 과와 협조효과를 분리하여 심사하도록 하고 있을 뿐만 아니라 단독효과의 심사에 있어 서 상품이 동질적인 경우와 차별화된 경우를 분리하여 적용하도록 하고 있다. 일본은 한국과 마찬가지로 수평형, 수직형, 혼합형 기업결합 관련하여 심사지침을 규정하고 있다.
기업결합 승인 이전의 이행행위에 대해서는 200만엔 이하의 벌금을 부과할 수 있고, 법원에 합병무효의 소를 제기할 수 있다(일본공정거래법 제91조의2 제4호, 제10조 제8 항).
(1) 시장의 획정
심사 대상이 되는 기업결합에 대해서는 당해 기업결합에 의해 결합관계가 형성·유 지·강화되는 결합당사회사의 사업활동에 대해 경쟁의 실질적 제한이라는 관점에서 당 해 기업결합이 일정한 거래분야에서 경쟁에 미치는 영향을 판단한다.
일정한 거래분야는 기업결합으로 경쟁이 제한되는지 여부를 확인하는 범위를 나타내 는 것으로, 일정한 거래대상인 상품(용역 포함)의 범위와 지리적 범위에 관하여 기본 적으로 수요자에 의한 대체성이라는 관점에서 판단한다. 다만, 필요에 따라서는 공급 자에 의한 대체성도 고려된다.436)
상품의 범위는 수요자에 의한 상품의 대체가능성이라는 관점에서 획정된다. 상품의 대체성 정도는 당해 상품의 효용 등 동종성의 정도와 일치하는 경우가 많기 때문에 이 기준에 따라 판단하는 경우가 많다. 상품의 효용 등 동종성의 정도에 대해 평가할 때 에는 용도,437) 가격․수량의 동향, 수요자의 인식․행동 등을 고려한다.
지리적 범위에 대해서도 상품의 범위와 마찬가지로 각 지역에 공급되는 상품에 대한 수요자의 대체성이라는 관점에서 판단된다. 또 각 지역에 공급되는 상품의 대체성은 수요자와 공급자의 행동과 당해 상품의 수송에 관한 문제의 유무 등도 판단할 수 있 다.
436) 일본가이드라인 제2 1.
437) “용도”는 어떤 상품이 거래되는 상품과 동일한 용도로 사용되었는지 또는 사용할 수 있는지 여부가 고려된다(일본가이드라인 제2 일정거래분야 2. 상품의 범위 (1) 용도 참조).
(2) 지배관계
결합관계가 인정되기 위해서는 기업결합 당사회사들 사이에서 실질적인 지배관계가 인정되어야 하는가에 대해 견해가 나누어진다. 즉, 기업결합 수단과 경쟁의 실질적 제 한 사이에 인과관계를 필요로 할 뿐 결합관계의인정은 필요하지 않다는 견해438)와 지 배관계의 형성이 필요하다는 견해439)가 있다. 그러나 기업결합을 규제하는 것은 시장 에서 경쟁단위가 감소하기 때문으로 기업결합의 결과로 결합당사회사 사이에서 반드시 지배관계가 형성될 필요는 없고 상대방이나 결합당사회사 상호간에 사업활동에 상당한 영향을 미치는 관계가 있는 것으로 충분한 것으로 본다.440) 이 견해는 일본의 통설로 이에 따르면 결합관계를 인정하는 기준은 상당한 영향으로 희석되어 일본가이드라인이 제시하고 있는 결합관계를 인정하기 위한 수치기준은 절대적인 것이 아니라고 한 다.441)
(3) 경쟁제한성
일본가이드라인은 동보(東宝)․신동보(新東宝)사건442)을 인용하여 경쟁을 실질적으로 제한하는 것은 경쟁 자체가 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체가 그 의사로서 어 느 정도 자유롭게 가격, 품질, 수량 그 밖의 제반 여건을 좌우하여 시장을 지배하는 것이 가능한 상태를 초래하는 것이라고 정의하고 있다.443) 이는 ‘시장지배력의 형 438) 독과점시장에서는 적은 수의 주식을 취득하여도, 경쟁자의 행동에 큰 영향을 미칠 수 있다는
사고에 근거하여, 기업결합규제에서 결합관계의 인정이 불가결한 요건은 아니라고 한다(根岸 哲, “獨禁法における行動規制と構造規制”, ｢競爭法の現代的諸相 : 厚谷襄兒先生古稀記念論 集｣, 上卷, 信山社, 2005, 420~426면 이하).
439) 平林英勝, ｢獨占禁止法の解釋․施行․歴史｣, 商事法務, 2005, 156면 참조.
440) 金井貴嗣․川濵昇․泉水文雄, 앞의 책, 161면.
441) 정대근, “한국과 일본의 경쟁제한적 기업결합규제에 대한 비교법적 고찰”, ｢일본근대학연구
｣, 제34집, 2011, 332면 주 10) 참조.
442) 東京高等裁判所 1953(昭和 28). 12. 7.
443) 동보․신동보 사건 이외에도 동보(東宝)주식회사와 스바루(スバル)흥업주식회사 사건에서는 영 업의 중요부분의 임차가 문제되었다. 동보와 스바루는 극장 2개를 임차하는 계약을 체결하였 는데, 이에 대해 일본공정거래위원회는 당해 계약은 일본공정거래법 제16조 제3호(현행 제16 조 제1항 제3호)에서 규정하는 영업의 중요부분의 임차에 해당한다고 보았다. 그리고 동경고 등재판소는 경쟁의 실질적 제한성에 대해 “경쟁 자체가 감소하고 특정의 사업자 또는 사업자
성’이라고도 한다.444)
일본가이드라인에서는 HHI를 시장집중도를 판단하는 지표로 도입하고 있다. 즉 기업 결합 후 HHI가 1,500 이하인 경우와 기업결합 후 HHI가 1,500 초과 2,500 이하이고 HHI증가분이 250 이하인 경우 그리고 기업결합 후 HHI가 2,500을 초과하고 HHI증가분 이 150 이하인 때에는 수평형 기업결합에서 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하지 않는 것으로 안전지대(Safe Harber)를 규정하고 있다.445)
이와 함께 수직형 기업결합과 혼합형 기업결합은 일정한 거래분야에서 경쟁단위의 수를 감소시키지 않으므로 수평형 기업결합에 비하여 경쟁에 미치는 영향이 크지 않다 는 점을 고려하여, 시장집중도가 아닌 시장의 폐쇄성, 배타성, 협조적 행동에 의한 경 쟁의 실질적인 제한 문제가 발생되지 않는 한 통상 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질 적으로 제한하는 것으로 보지 않는다.446)
4. 효율성의 항변
가. 가이드라인
2006년 발표된 기업결합지침 제4절(수평형 기업결합에 의한 경쟁의 실질적 제한)은 일본공정거래위원회가 수평합병을 심사할 때의 고려사항들을 열거하고 있는데, 효율성 은 그 중 하나로 “당해 기업결합에 의한 규모의 경제성, 생산설비의 통합, 공장의 전 문화, 수송비용의 경감 및 연구개발의 효율화 등의 효율성의 개선이 경쟁에 미치는 영
집단이 그 의사로 어느 정도 자유롭게 가격, 품질, 수량 기타 조건을 좌우하는 것에 의하여 시장을 지배할 수 있는 형태가 나타나든가 또는 적어도 나타나려고 하는 정도에 이르고 있는 상태를 말한다.”고 판시하였다(東京高等裁判所 1951(昭和 26). 9. 19). 최고재판소도 원심 판단을 유지하면서 특히 경쟁의 실질적인 제한과 관련하여, 원심은 東宝가 지배하게 되는 국 장의 좌석 수만으로 경쟁의 실질적 제한을 인정한 것이 아니라 영화관의 평판 등 여러 정황 사실을 함께 고려하여, 東宝 단독의 의사로 상영영화를 비롯하여 제반 흥행 조건을 좌우할 수 있다고 본 것이고, 따라서 원심이 당해 임차계약의 실행에 의하여 일정한 거래분야에서 경쟁 의 실질적 제한성을 인정한 것은 정당하다고 하였다(最高裁判所 1954(昭和 29). 5. 25). 이 사건에 대한 상세한 내용은 홍명수, 앞의 책, 103~107면 참조.
444) 정대근, 앞의 논문, 336면.
445) 일본가이드라인 제4 1 (3) 446) 일본가이드라인 제5 1.
향의 정도를 고려한다. 효율성의 개선이 경쟁을 촉진하는 방향으로 작용한다고 인정되 는 경우 - 예컨대, 하위기업이 합병에 의하여 비용경쟁력, 자금조달력, 원재료조달력 등을 높이고 그것이 제품가격의 인하나 품질의 향상 등에 연결되어 시장의 경쟁이 촉 진된다고 보여지는 경우 - 에 이것을 고려한다.”고 하면서 효율성이 기업결합과 관련 된 효과인지, 효율성의 향상이 실현 가능한지, 효율성 향상으로 수요자의 후생이 증가 할 것인지 등 세 가지 관점에서 효율성을 평가한다고 규정하고 있다.447)
이러한 일본의 지침은 미국이나 EU 등의 경우에 비해 내용이 매우 간략하고 사용된 용어에 대한 정의조차 구비되어 있지 않지만 이 지침이 의도하는 바는 합병에 따른 효 율성 증대효과가 경쟁제한의 폐해를 능가하여 전체적인 사회후생이 증가하더라도 이 합병을 허용하지 않겠다는 것이다.448)
원래 소비자후생 기준은 비교형량 기준이었고 종전에는 비교형량 기준을 채용하는 것은 불가능하다고 생각되었다.449) 그러나 해석이론을 통해 소비자후생 기준에서도 시 장지배력의 형성·유지·강화라는 반경쟁적 효과가 있는 폐해를 해소하는 것으로 효율성 을 평가하는 것이 아니라, 반대로 경쟁효과 자체를 무시하는 것(경쟁촉진효과)으로 효 율성을 평가하는 것이 가능하다. 즉 소비자후생 기준을 특수 항변 대신 반경쟁효과 반 증의 적용하는 것으로 간주할 수 있다고 한다.450)
나. 심결례
일본에서도 기업결합규제의 일반적 금지기준인 ‘경쟁의 실질적 제한’에 비추어 위 법성을 판단하며, 수직형 기업결합 뿐만 아니라 혼합형 기업결합에서도 시장봉쇄나 배 타적 효과가 나타날 수 있다고 보면서 종합적 사업능력의 확대를 시장봉쇄․배타적 효 과가 보다 명확하고 구체화된 것으로 이해하고 있다.
NTT커뮤니케이션(주)에 의한 JSAT(주)의 주식취득사건451)을 통하여 종합적 사업능력 의 확대가 어떻게 경쟁을 실질적으로 제한하는지를 보여주고 있고,452) 당해 결합은 문 447) 川濵昇, 武田邦宣, 앞의 논문, 37면.
448) 최충규, ｢기업결합심사의 후생기준과 효율성 증대효과의 판단｣, 한국경제연구원, 2005, 73면.
449) 川濵昇, 武田邦宣, 앞의 논문, 37면.
450) 川濵昇, 武田邦宣, 앞의 논문, 37면.
451) ＮTT(주)가 위성통신사업을 하고 있는 JSAT(주)에게 자사가 보유한 위성 2기의 지분을 양도함 으로써 18.6%를 출자한 사건이다.