미국의 경쟁정책은 셔먼법(Sherman Antitrust Act of 1890)249)과 클레이톤법 (Clayton Antitrust Act of 1914),250) 연방거래위원회법(The Federal Trade
247) 김선권, “독점규제법상의 경제력집중 규제에 관한 연구”, 연세대학교박사학위논문, 1998, 38~39면.
248) Hovenkamp, op. cit., p. 491.
249) 15 U.S.C. §1.
250) 15 U.S.C. §18.
Commission Act of 1914)251) 등에 근거를 두고 있다.
Sherman법은 카르텔 또는 독점을 초래할 수평형 기업결합 등을 금지할 의도로 제정 되었으며, Clayton법과 FTC법은 Sherman법을 보완하기 위하여 독점적인 지위를 확보하 거나 유지하기 위한 행위들을 그 초기 단계에서부터 중지시킬 목적으로 제정되었 다.252)
가. Sherman법(Sherman Antitrust Act)
Trust는 영국과 미국의 보통법(common law)에 따른 신탁을 이용한 것으로 참가증서 를 수탁자에게 맡기고, 그 수탁자가 기업의 경영권을 장악하여 참가기업이 하나의 기 업과 같이 움직이게 하는 제도이다. 19세기 설탕과 오일, 기타 중요한 상품 시장을 지 배하고 있던 거대한 Trust가 상품 가격을 높이고, 임금은 낮추는 등 독점이윤을 착취 하는데 대하여 비판이 고조되었다. 그리고 이러한 위법한 거래제한과 독점 등 경쟁제 한적인 행위로부터 거래와 통상을 보호하기 위하여 Ohio주 상원의원인 셔먼(John Sherman)의 이름을 딴 전문 8개조로 구성된 Sherman법은 가장 널리 알려진 공정거래법 이다.253)
(1) 규제내용
Sherman법 제1조는 “주간(州間) 또는 외국과의 거래나 교역을 제한하는 모든 계약, 트러스트나 다른 형태의 연합 또는 공모는 위법하다.”고 규정하고 있다.254) 그리고 251) 15 U.S.C. §45.
252) 김선권, 위의 논문, 39~40면.
253) 조성혜, “미국의 독점금지와 기업결합의 제한 : 셔먼법 제2조와 클레이튼법 제7조를 중심으 로”, ｢비교사법｣, 제9권 제2호 (통권17호), 한국비교사법학회, 2002. 8, 416면.
254) Sherman Act, 15 U.S.C. § 1: "Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court."
미국의 공정거래법제에서 가장 핵심적인 조항이라고 할 수 있는 Sherman법 제2조는
“주간 또는 외국과의 상거래 또는 무역의 일부를 독점하기 위하여, 독점, 독점의 시 도 또는 타인과의 공모 또는 음모를 하는 자는 중죄에 처한다.”고 규정하고 있다.255) Sherman법 제1조가 복수의 사업자 사이에서 거래를 제한하는 계약이나 공모 등을 금 지한데 비해, 제2조는 단독 사업자의 독점화, 독점화의 기도, 독점화를 위한 연합이나 공모를 금지하고 있다.256) 독점화를 위한 연합이나 공모는 그 개념 자체가 명확하지 않고 축적된 판례도 적어 Sherman법 제2조는 주로 독점화와 독점화 기도의 단독행위를 금지하는 조항이 되며, 약탈행위(predation) 일반이 제2조에 따라 규제되어 왔다.
Sherman법 제2조에 위배되는 독점화는 독점력 보유와 고의성을 요건으로 한다. 독점 화 기도에는 배제적 또는 반경쟁적 행위, 가격을 통제하거나 경쟁을 파괴하려는 구체 적 의도 그리고 위험스러운 성공의 개연성(dangerous probability of success)이라는 요소가 필요하다.257) 사업자의 행위가 Sherman법 제2조에 따른 독점화 또는 독점화의 기도인지 여부는 본질적으로 그 행위의 합리성에 의해 판단되며, 일반적으로 합리적인 사업상의 정당화 사유가 있으면 행위자의 의도가 약탈적이 아니라 경쟁적이라고 간주 된다.
(2) Sherman법의 적용
E. C. Knight사건258)에서는 기업결합으로 특정산업의 생산능력을 절대적으로 통제하 더라도 Sherman법의 적용을 회피할 수 있다는 것을 보여주었다. 즉, 1895년 연방대법 원은 ‘생산’은 Sherman법에 의한 ‘상거래’에 해당하지 않는 것으로 판단하여, 미 국 전체 설탕 정제능력의 98%를 통제할 수 있게 된 Sugar Trust에 대한 정부의 이의를
255) Sherman Act, 15 U.S.C. § 2: "Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.“
256) 조성혜, 앞의 논문, 417면.
257) Swift & Co. v. United States, 196 U.S. 375, 396 (1905).
258) United States v. E. C. Knight Co., 156 U.S. 1 (1895),[
기각하였다. 그리고 이 판결에 따라 지배력을 가진 기업이 독점적인 지위를 확보하기 위하여 중소규모 기업을 흡수하는 독점을 위한 기업결합을 촉발하는 계기가 되었 다.259) 그리고 Northern Securities사건260)에서 연방대법원은 직접적으로 경쟁하는 회 사들 사이에서의 모든 기업결합은 경쟁을 제한하는 결합이 되어 제1조를 위반하는 것 이라는 입장을 취하였다.
U.S. Steel사건261)에서 연방대법원은 대부분의 철강회사가 하나로 합병되면서 전체 철강 생산능력의 80~90%를 차지하였지만, 재판 당시에는 41%를 차지하게 된 경우 Sherman법 제2조의 위반이 아니라고 판단하였다. 연방대법원은 철강회사들이 독점력을 획득하기 위하여 결합하였지만, 실질적으로는 독점력을 획득하지 못하면서 최초의 목 적을 포기한 것으로 판단하였다. U.S. Steel사건은 시장지배력을 형성하는 결합을 방 지하는데 Sherman법이 연약한 도구에 불과하다는 점을 보여주었다.
그러나 미국 연방대법원은 Standard Oil사건262)에서 독점이나 카르텔을 창출하는 기 업결합이라고 하더라도 거래를 제한하는 모든 것이 위법한 것은 아니고 오직 부당한 (unreasonable) 거래제한만이 위법하다는 합리성의 원칙을 도입하였다. 이에 따라 Sherman법 제1조 위반에 대해서는 부당하게 거래를 제한하면서, 주간(州間) 또는 외국 과의 거래에 영향을 주는 둘 이상의 주체들 사이에서의 계약이나 연합 또는 공모 등의 공동행위(concerted action)가 있다는 요소의 입증이 필요하게 되었다.
연방대법원은 American Tobacco사건263)에서 불법적인 계획에서 목적의 일치나 공통 의 계획과 이해 또는 마음의 합치라는 공모의 고전적 정의를 기술하였다. 그리고 Monsanto사건264)에서는 올바른 기준은 사업자들이 불법한 목적을 달성하기 위하여 공 동으로 행위하기로 의식적으로 약속(commitment)하였다는 것을 합리적으로 증명하는 경향이 있는 직접 또는 상황증거가 있어야 한다고 하였다.
1940년대 가격담합에 관한 Socony사건,265) 보이콧(boycott)에 관한 FOGA사건,266) 독
259) Stigler J. George, Monopoly and oligopoly by merger, American Economic Review, Vol. 40, No. 2, American Economic Association, 1950, p. 23.
260) Northern Sec. Co. v. United States, 193 U. S. 197, 24 S. Ct. 436, 48 L. Ed. 679(1904).
261) United States v. United States Steel Corp. 251 U.S. 417 (1920).
262) U.S. v. Standard Oil Co. of New Jersey, 221 U.S. 1 (1911).
263) American Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781, 810 (1946).
264) Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752 768 (1984).
265) United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 US. 150 (1940). 이 판결 이후 가격고정카르텔 은 시장획정이나 시장점유율이나 실제 또는 잠재적인 영향에 대한 입증 없이 불법하다는 판단
점에 관한 Alcoa사건267) 이후 기업결합에 대한 통제수단으로 Sherman법을 적용하려는 새로운 노력으로 연방대법원에 대하여 대규모 취득에 대해서는 보다 더 엄격하게 심리 하도록 요구하였다.
United States v. Columbia Steel Co.사건268)에서 법무성 독점금지국(the Antitrust Division of the Department of Justice, DOJ)은 U.S. Steel의 자회사 Columbia Steel 이 Consolidated Steel의 고정자산을 취득한 것을 Sherman법 위반으로 제소하였지만, 법원은 U.S. Steel의 자회사들과 Consolidated Steel 사이에서 경쟁이 양적으로 중요 하지 않다는 이유로 그 취득이 부당한 거래제한이 되지 않는다고 판결하였다. 다수의 견은 당해취득을 독점화의 기도가 아니라 사업상의 이유에 의한 수직형 결합의 한 단 계로 보고, 수직형 결합 그 자체는 Sherman법 위반이라 할 수 없다.
나. 연방거래위원회법(Federal Trade Commission Act)
FTC법은 Stand Oil사건에 대한 연방대법원의 판결이 Sherman법을 제정한 의의를 망 각한 것이고, 법을 적용할 때 기업에 대해 관대하다는 비판에 따라 Sherman법을 보충․
강화하기 위하여 1914년 제정되었다. 이 법에 의하여 연방거래위원회(Federal Trade Commission Act, FTC)를 설치하였으며, FTC는 법 위반사건에 대하여 심사권을 가지며, 위반이 뚜렷하다고 인정되면 중지명령(cease and desist orders)을 통해 사업활동을
을 받고 있다(정영진, “우리나라 공정거래법상 당연위법(per se illegality)원칙의 법적 지 위”, ｢경쟁저널｣, 제118호, 한국공정경쟁연합회, 2005. 6, 21면).
266) Fashion Originators' Guild Of America V. Ftc, 312 U.S. 457 (1941). FOGA는 여성의류제품 관련한 직물사업자들과 드레스사업자들이 가입하고 있는 단체로 이들은 구성원의 디자인을 무 단 복사한 제품을 취급하는 소매점에는 그들의 제품을 판매하지 않기로 약정하는 한편 위반자 를 적발하여 보이콧하기 위한 체제와 소매판매 금지, 할인판매 시점 규제 등 부수적인 약정도 채택하였다. 연방대법원은 여성의류 도매의 38%, 고가의류 도매의 60%를 지배하는 구성원들이 이 분야에서 지배적인 지위를 가지고 있다고 보았다. 그리고 FOGA의 약정이 "의류와 직물 제 조업자들이 판매할 수 있는 판매점 그리고 소매점들이 구매할 수 있는 공급원을 좁힌다."고 하면서, 이 단체의 프로그램을 어기는 소매업자와 제조업자를 조직적으로 보이콧한다는 점에 서 Sherman Act를 위반하였다고 판결하였다. 보이콧약정은 무단복제로부터 여성의류제품산업 을 보호하기 위하여 합당하고 필요하였다는 FOGA의 주장에 대하여, 연방대법원은 보이콧이 당 연위법이라며 이에 대한 증거를 거부한 연방거래위원회(FTC)를 지지하였다.
267) U. S. v. Aluminium Co. of America. 148 F. 2d 416. 427~428(2d Cir. 1945). 이 사건에 대한 내용에 대해서는 주 200) 참조.
268) United States v. Columbia Steel Co., 334 U.S. 495 (1948).
중단시킬 수 있다.
다. 클레이톤법(Clayton Act)
연방대법원은 Standard Oil사건에서 합리성의 원칙을 적용하였고, 이에 대해 연방의 회는 사법부가 거래제한과 독점을 방지하려는 Sherman법의 입법취지를 훼손할 수 있다 는 시각을 가지게 되었다. 이에 따라 연방의회는 1914년 특별한 형태의 불법적인 행동 을 금지하기 위하여 Clayton법을 제정․시행하게 되었다.
Clayton Act 제7조는 기업결합의 초기 단계부터 반독점인 행위를 차단하기 위하여 부당한 배타조건부 거래, 주식 또는 자산의 취득 등에 관하여 규제하였다. 즉, Sherman법이나 FTC법이 독점금지정책을 추상적으로 선언하고 있는데 비하여, Clayton 법은 법 제정 당시에 주로 문제가 되었던 관행들을 중심으로 하여 구체적인 사항을 규 정하고 있다.
(1) Clayton법 제7조
Clayton법 제7조는 주식 기타 지분의 전부 또는 일부를 취득하는 행위의 효과가 국 가의 특정분야에서의 일정한 거래분야나 거래에 영항을 미치는 활동에 있어서 실질적 으로 경쟁을 감소시키거나 독점을 형성할 우려가 있는 때에는 기업결합을 금지하였 다.269) 이에 따르면 기업결합이 경쟁상황의 악화로 실질적으로는 시장구조의 악화가 시장지배적인 지위에 이르지 아니하여도 규제할 수 있도록 하고 있다. 그러나 제정 당 시 Clayton법 제7조는 주식취득과 수평형 기업결합만을 금지대상으로 하였기 때문에, 자신취득이나 수직형 기업결합, 혼합형 기업결합에는 적용될 수 없는 문제점이 있었 다.
Thatcher Manufacturing Co.사건270)에서 대법원이 어느 회사가 지배관계가 형성될 정도로 경쟁회사의 주식을 취득하였다가 정부가 소송을 제기하기 전에 그 주식에 대한
269) 박정구, “국제적 기업결합규제의 문제점과 개선방안”, ｢재산법연구｣, 제21권 제2호, 한국재 산법학회, 2005, 350면.
270) Thatcher Manufacturing Co. v. FTC, 272 U.S, 560 (1926).
지배력을 피취득회사의 재산으로 전환한 것에 대하여 7조의 적용을 부정하였고, 이는 7조의 입법취지가 더욱 훼손되는 계기가 되었다. 즉 연방대법원은 Clayton법 제7조가 제정된 이후에도 기업결합의 경쟁적인 효과가 Sherman법 시대의 사건에서 요구되었던 것과 거의 동일할 정도로 실질적일 것을 요구하였다.271)
(2) Clayton법 제7조의 수정
앞에서 살펴 본 Columbia Steel사건은 Sherman법이 기업결합에 대한 강력한 통제장 치로서 기능하지 못한다는 사실과 제정 Clayton법 제7조가 실질적인 의미가 없다는 것 을 보여 주었다.
이에 따라 1950년 Clayton법 제7조를 강화하고 수평형 기업결합 뿐만 아니라 수직형 과 혼합형 기업결합에도 적용할 의도로 Celler-Kefauver법을 시행하였다. 이 규정 역 시 Sherman법의 해석 보다 더 넓은 범위의 기업결합을 금지하고 있는데, 그 경쟁제한 적인 경향이 아직 초기단계이거나 독점력을 행사할 단계에는 이르지 않았다고 하더라 도 금지될 수 있었다. 즉, “경쟁을 실질적으로 제한할 수 있는”272)은 증명 수위를 낮추게 하였고, 그 결과 경쟁제한적인 효과만 증명하도록 하였다.
1976년에는 기업결합에 대한 사전신고 의무를 내용으로 하는 HSR법 (Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act of 1976)을 통하여 Clayton법 제7조를 개정하였다. 즉, 이 개정을 통하여 일정한 규모 이상의 기업결합에 대해 FTC와 DOJ에 사전신고를 하도록 하였고, 대기기간 중에는 기업결합을 이행하지 못하도록 함으로써 오늘날과 같은 기업결합에 대한 사전감시체제를 만들었다.
HSR법에서는 세 가지 신고 기준을 부과하고 있다. 첫째, 통상기준(in commerce)으로 주식 등의 취득자나 피취득자가 주간통상(州間通商)에 종사하고 있거나 주간통상에 영 향을 미치는 사업활동에 종사하고 있을 것, 둘째, 당사자 규모기준(size of the parties)으로 취득회사 또는 피취득회사 어느 일방의 연간매출액이나 총자산이 1억 달 러 이상이고, 상대방의 연간매출액이나 총자산이 1천만 달러 이상일 것, 셋째, 거래규 모기준(size of the transaction)으로 주식 또는 자산의 취득 결과 계열사를 포함한 271) International Shoe Co. v. FTC, 280 U.S. (1930).
272) “may be substantially to lessen competition” 이 법문은 우리 공정거래법 제7조 제1항에도 그대로 반영되어 있다.