(1) 자격과 면허 개념의 혼재 상황
국가자격의 개념과의 관계에서 실무적으로나 법리적으로나 혼선을 가져오는 개념이 바로 자격과 면허의 구분개념이다. 실무상에서 ‘면허성 자격’이라고 명칭하는 것이 바로 대표적인 예이다. 국가자격 중에서는 그 명칭 자체가 ‘자격’이나 ‘면허’인 자격이 있고,31) 그 중 ‘면허’로 규정되어 있는 경우 그것을 자격으로 볼 수 있는지 여부와 함께 그 성격이 허가의 성격인지 특정 능력에 대한 자격부여인지 혼란이 있을 수 있다. 더 나아가 자격과 면허의 개념이 혼란스러운 경우는 이와 같이 단순하게 자격취득자의 명칭이 자격이나
31) 개별자격법에서 “~자격”으로 규정되어 있는 것은 국방자격, 버스운전자격, 철도교통관제자격증명, 택시운전자 격, 화물운송종사자격이 있으며, “~면허”로 규정하는 것은 건설기계조종사면허, 동력수상레저기구조종면허, 자 동차운전면허, 철도차량운전면허가 있다. 현행 개별법상 자격 명칭의 구분에 따른 정리표는 백옥선, 국가자격 제도에 관한 법제 연구, 한국법제연구원, 2018.10, 59-60면 참고.
106 국가자격제도에 관한 법제 연구 ( )
면허인 경우가 아니라, 면허제도의 주요 내용으로 자격이 포함된 경우이다. 법률 중에서 는 자격과 면허를 구분하고 있는 입법례가 많으나, 최종적인 면허를 통하여 관련 업무의 독점이나 행위의 허용이 이루어지다 보니 면허제도와 자격제도를 구분 없이 사용하기도 하는 등 면허와 자격이라는 용어 구분에 일정한 기준이 있는 것은 아닌 것으로 보인다.
예를 들어 철도안전법 상의 자격증명과 운전면허는 법적으로 보면 자격증명이나 운전 면허를 받지 않고는 업무를 수행할 수 없으며, 이를 받기 위하여 결격사유, 신체검사, 적 성검사, 교육훈련 등 동일한 구조의 법적 규율을 받게 되어 있다. 그럼에도 불구하고 그 명칭은 각각 자격증명과 면허로서 다르다. 물론 자격의 증명과 면허라는 최종적 행정처분 을 통하여 행위허가가 이루어진다는 점에서는 유사하다고 볼 수도 있으나, 용어사용상으 로 자격증명(자격부여) 행위와 면허 간 용어의 법적 차별성은 존재한다. 다만, 용어사용상 의 특별한 기준을 가지고 구분하고 있는 것이라기보다는 유사제도와 동일한 명칭을 사용 하는 것으로 보인다. 자격과 면허가 동시에 연계되는 경우로는 면허를 받아야만 일정한 행위나 사업을 할 수 있도록 하되, 면허의 요건으로 자격을 요구하는 것이다. 두 가지는 면허가 있어야 행위나 사업이 가능하고, 면허의 요건이 자격이 된다는 점에서 동일하나, 전자의 경우 자격자에게만 행위를 허용하는 반면, 후자는 반드시 자격자가 해당 업무를 할 수 있도록 하는 것과 일치하지는 않는다는 점에서 차이가 있다.
(2) 행위허가적 면허제도와 자격
면허와 자격이 동시에 활용되는 입법 중에서는 자격과 면허가 있어야만 행위를 할 수 있게 되는 경우가 있다. 면허제도의 핵심이 바로 금지된 행위를 해제하는 것에 있으며, 면허를 취득하면 금지된 행위가 허용되는 경우이다. 대체로 법률에서 면허제도를 규정하 면서 행위금지조항을 면허와 연계하는 방식을 취한다.32) 예를 들어 해기사 면허를 정하
32) 때문에 그동안 다수의 자격연구에서는 ‘자격이 없는 경우 업무를 할 수 없는 업무독점형 자격’과 ‘자격이 없더 라도 업무수행은 가능한 능력인정형 자격’으로 구분하고, 업무독점형 자격을 다시 면허형 자격과 의무고용형 자격으로 구분하거나, 자격이 활용되는 방식을 기준으로 사업면허형, 의무배치형, 직무허가형, 행위허가형으로 구분하는 방식으로 분류를 위한 작업이 여러 차례 이루어졌다. 다만, 지금까지 이루어진 자격연구에서의 구분방 식은 법학에서 종전에 사용되던 개념, 즉, 면허나 허가 개념과의 혼선이 있거나, 구분된 분류 자체가 대등한 기준 으로 활용되기 어려운 등의 문제점이 있음을 지적한 바 있다. 이에 관해서는 백옥선, 국가자격제도에 관한 법제 연구, 한국법제연구원, 2018.10, 55-57면, 343-346면 참고.
제3장 국가자격 영역 및 민간자격과의 관계, 근거형식에 관한 법적 쟁점 107
는 선박직원법 에서는 해기사 자격을 별도로 규정하고 있는데, 동법 제4조제1항은 “선 박직원이 되려는 사람은 해양수산부장관의 해기사 면허를 받아야 한다.”고 규정하여 일 반적인 면허제도의 입법방식을 취하고 있으며, 해기사 면허를 받기 위한 요건 중 하나로 해양수산부장관이 시행하는 해기사 시험에 합격할 것을 요구하고 있다. 해기사 면허는 해기사시험의 합격 이외에도 추가적인 요건이 필요하며, 이러한 요건을 충족하는 경우 해기사 면허가 발급된다. 이와 같이 선박직원이 되기 위한 최소한의 검증이 해기사 시험 에서 이루어지며, 법률상 금지된 행위를 하기 위한 최종적 지위는 해기사 면허를 통해 얻게 된다. 이 밖에도 도로교통법 상의 운전면허는 운전면허시험 외에 신체검사와 적성 검사를, 철도안전법 에 따른 철도차량운전면허의 경우에는 철도차량 운전면허 시험, 신 체검사, 적성검사, 교육훈련을, 건설기계관리법 상 건설기계조종사면허는 국가기술자 격법 에 따른 기술자격취득자 요건과 운전면허 소지자요건 외에 적성검사 합격을 요구하 고 있어 면허와 자격부여를 위한 절차가 상이하게 이루어진다. 이러한 면허들은 면허를 취득해야만 법상으로 금지된 행위를 할 수 있도록 금지가 해제되는 효과가 발생된다는 점에서 허가의 성격을 가지므로, 면허는 자격과는 형식적으로 구분된다. 다만, 면허로서 면허의 발급이 개인의 능력에 대한 검증을 통한 자격부여 방식과 동일하게 별도로 추가 적인 요소 없이 이루어진다면 자격의 성격과 동일하다고 보아야 할 것이나, 대부분의 면 허는 자격부여방식과 별도로 추가적인 요건을 요구하고 있다는 점에서 차별성을 가진다.
(3) 사업면허제도와 자격
사업면허제도는 특정사업을 하고자 하는 자에게 면허를 받도록 하는 제도로서 이때의 면허는 허가적 성격을 띨 수도 있고, 특허적 성격을 띨 수도 있다. 어느 경우이든 사업면 허의 인적 요건 중의 하나로 자격자이거나 고용을 통하여 보유할 것을 요구하는 방식으 로 자격제도와 연계된다. 사업면허와 관련되는 자격의 경우 행위면허와 달리 해당 업무의 독점적 효력이 반드시 결부되지는 않는다. 즉, 사업면허의 요건으로 자격자를 고용하여야 할 의무가 발생하더라도 이 자격자만이 관련 업무를 할 수 있다는 의미는 아니기 때문이 다. 자격취득자 관점에서도 자격취득을 통해서 반드시 해당 업무를 독점할 수 있게 되는
108 국가자격제도에 관한 법제 연구 ( )
것은 아니며, 법률이 자격자만 업무를 할 수 있도록 하거나 자격자를 고용한 사업자를 통하여만 그 업무를 하도록 하여야 해당 업무 수행에 대한 독점적 지위를 가지게 되는 것이다. 그러한 면에서 본다면 사업면허제도와 결부되는 자격은 비자격자에 대한 업무제 한이나, 명칭사용금지 등의 별도제도가 없는 이상 사업면허 그 자체의 요건의 하나로 기 능할 뿐 자격제도 그 자체가 법적 효과를 가지지 않는다. 사업면허제도는 자격자를 고용 해야 할 의무를 사업자에게 추가적으로 부여하는 것이지 자격취득자나 비취득자에 대한 직접적 법적 효과를 발생시키는 것은 아니므로, 사업규제의 하나로 이해할 수 있다.