협잡행위를 면책범위밖으로 배제하는 연방대법원의 의견은 California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited160)에서 판례법으로 되었다. 피고와 경쟁할 운영권에 대한 행정기관의 허가가 필요했던 원고 트 럭업자들은 피고가 원고들의 그같은 권리를 획득하려는 노력에 대한 장벽을 창설하기 위하여 소송을 제기하고 행정적 절차를 진행하기로 공모했다고 주 장하면서 셔먼법하에서 피고를 제소하였다. 항소법원은 Noerr판례에 근거 한 지방법원의 기각결정을 번복했고 연방대법원은 이를 승인했다. Noerr판 례에서와 달리 연방대법원은 ⅰ) 원고를 시장에서 축출하려는 공모적 의도 의 주장과 ⅱ) 법원이나 기관에게 사실이나 법을 설득하려는 것이 아니라,
“그들이 그 절차에 대한 ‘자유롭고 제한없는 접근’을 부정하기 위하여 행정적 및 사법적 절차를 사용함으로써 적법한 반응을 방해하거나 저지하려는 개연 성있는 원인이 있거나 없는 소의 제기”를 강조하였다.161)
청원행위가 어느 정도의 수단을 사용한 것일 때 적용면제가 박탈되는지에 관한 기준에 관해서는 Noerr와 California Motor Transport판례는 미 해결상태로 남겨두었다. 이것은 청원대상이 어느 기관인가, 행정부인지 의 회의 위원회인지 아니면 법원인지에 따라 달라질 수 있다. 비록 청원면책은 제1차 수정헌법에서 보장되는 청원권을 근거로 해서도 인정되지만, 바람직 한 청원절차의 규제가 위헌인 것은 아니다. 예컨대 재판절차에서 위증할 헌 법상 권리는 없다. 만일 경쟁을 손상시키는 목적의 허위의 로비활동이나 제 소를 독점금지법으로부터 보호하는 사회적 근거가 존재한다면, 그것은 정부 의 정보에 대한 수요 때문일 수는 없다.162) 아마도 연방대법원의 청원수단 159) Id. at 144.
160) 404 U.S. 508, 92 S.Ct. 609, 30 L.Ed.2d 642 (1972). 또한 MCI-Communications Corp. v. AT & T, 708 F.2d 1081 (7th Cir.), cert.
denied, 464 U.S. 891, 104 S.Ct. 234, 78 L.Ed.2d 226 (1983).
161) Id. at 511.
162) Columbia v. Omni Outdoor Advertising, Inc., 449 U.S. 365, 111 S.Ct.
1344, 113 L.Ed.2d 382 (1991).
들에 대한 분명한 무차별에 대한 정당화요소는 그러한 행위에 적용되는 적 정한 일반적 규범은, 독점금지법정에 의해서 우연히 덧붙여지고 독점금지와 관련하여 항변이 제기된 때에만 적용되는 것이 아니라 입법과 사법에 의하 여 작동되어야 한다는 추론이다.163)
협잡개념의 범위는 명백하지 않다. 제9순회법원은 카르텔을 보호하기 위 한 한 번의 잘못된 이의제기는 협잡이 아니라고 하였다.164) Professional Real Estate (PRE) Investors v. Columbia Pictures사건165)에서 연방대법원은 그것의 범위를 명확히 하려 하였지만, 완전히 성공하지는 못 했다. 호텔을 경영하는 PRE는 객실에 비디오디스크 플레이어를 설치하고 점유자에게 시청용 디스크를 임대하였다. 디스크상의 영화에 대한 저작권을 보유한 Columbia는 저작권침해소송을 제기하였다. 그러자 PRE는 그 침 해소송은 PRE를 시장에서 축출하려는 목적으로 행해진 협잡행위라고 주장 하면서 셔먼법에 의거하여 반소를 청구하였다. Columbia의 저작권 청구가 약식판결로 기각되고 그것이 항소법원에서 승인되었을 때, PRE의 독점금 지청구는 저작권소송은 협잡행위가 아니고 그러므로 Noerr법리하에서 보호 되어야 한다는 근거로 기각한 지방법원판결이 파기환송되었다. 항소법원은 저작권청구는 개연성있는 원인을 결여하지 않는다고 결론을 내리고 연방대 법원이 파기환송한 대로, 승인하였다. 이 사건에서 ⅰ) Thomas대법관에 의한 연방대법원의 견해는 비록 그 소송이 피고를 방해하고 그럼으로써 시 장접근을 금지하려고 제기된 것이더라도, “객관적으로 근거없는(objective-ly baseless)” 것이 아니라면, 그리고 ”합리적인 소송당사자가 현실적으로 정당한 성공을 기대할 수 없었던” 것이 아니라면 제소행위를 협잡행위로 인 정하기를 거부하였다. 원고에게 피고의 접근을 금함으로써 경쟁을 왜곡할 목적이 있다면 그 청원은 협잡으로 인정되겠지만, 원고의 주관적 의도는 객 관적으로 평가하여 소송에 대한 합리적 기초가 존재한다면 무관하다고 보는
163) L. Sullivan & W. Grimes, op. cit., p. 735 (2000).
164) Clipper Exxpress v. Rocky Mountain Motor Tariff Bureau, Inc., 690 F.2d 1240, 1252, 1263-64 (9th Cir.1982), cert. denied, 459 U.S. 1227, 103 S.Ct. 1234, 75 L.Ed.2d 468 (1983).
165) 508 U.S. 49, 113 S.Ct. 1920, 123 L.Ed.2d 611 (1993).
것이다. ⅱ) O'Connor대법관이 가담한 Stevens대법관에 의한 보충의견 은 “제소하기 위한 객관적으로 합리적인 노력은 주관적 의도를 불문하고 협 잡이 될 수 없다”는 다수의견에는 동의하나166), “객관적으로 근거 없는” 것 과 “합리적인 소송당사자가 현실적으로 성공을 기대할 수 있었는가” 여부의 문제에 대한 답을 동일시하는 다수의견에 동의하지 않는다. Stevens대법관 은 그러한 특정성에 대한 시도는 도움이 되지 않는다고 생각하였다. 그 기준 은 어떤 소송을 ”경쟁을 제한하기 위하여 사법절차를 남용하는 것“이나 ”성공 한다면 경쟁을 제한할 소송의 제기“중에서 선택할 수 있어야 한다고 보았 다.167) 많은 요소들이 그러한 성격규명에 영향을 미치며, Stevens대법관 은 객관적 요소들과 주관적 의도가 그 성격판정의 기준이 될 수 있다고 보 았다.
PRE판례에도 불구하고 많은 문제가 미해결로 남아있으나, 하나의 판단 기준은 문제된 청원행위가 약탈적인가 여부에 관한 전통적인 합리의 원칙의 분석이다.168) 만일 모든 면에서 협잡이라고 주장되는 소송을 제기한 당사자 들이 그 소송이 경쟁자의 비용을 상승시키고 그럼으로써 그들의 진입이나 확장을 금지하는 기능을 제외하고는 경제적으로 경솔했다는 점을 인식했다 면, 그 청원활동은 법적 권리의 행사가 아니라 경쟁을 위축시킬 의도로 행해 진 것으로 추정된다. 그러한 사실에 의해서 그 청원행위는 피고가 법적 원칙 을 정당화하려는 비경제적 동기를 입증하지 못한다면 협잡행위로 판정되어 야 한다. 만일 그와 달리 그 소송이 그 소송자체에서 발생하는 사소한 효과 에도 불구하고 합리적인 사업정책으로 간주될 개연성이 높다면, 그 청원행 위는 그 자체가 경쟁에 부작용을 끼치더라도 협잡행위가 아니다.
Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc.사건169)에 서, 언제 청원이 정부를 상대로 한 것인지에 관한 문제가 제기되었다.
Allied와 다른 청원자들은 사적 표준설정조직의 표준법에서 공인된, 건물건 설공사에서 전기선을 집어넣는 鐵製導管을 제조하였다. 그런데 그 사적 표
166) Id. at 57.
167) Id. at 68.
168) L. Sullivan & W. Grimes, op. cit., 736 (2000).
169) U.S. 492, 108 S.Ct. 1931, 100 L.Ed.2d 497 (1988).
준설정조직의 모델법은 통상 많은 주와 지방정부에서 법제화되었다.
Indian Head의 주도로 그 표준설정조직의 전문 패널이 Indian Head에 의하여 제조된 종류의 플라스틱 도관을 심사하고 표준으로의 승인을 권고하 였다. 그러자 위협을 느낀 청원자들이 패널의 제안을 선택할지를 결정하기 위한 총회를 방해하기로 합의하였다. 그들은 230명의 투표자들을 모으고 그 들의 회원자격, 등록 및 참가비 등을 모두 부담하였고, 총회에 참가시켰고, 그 제안은 부결되었다. Indian Head는 셔먼법 제1조에 의거하여 제소하 였다. 이는 배심원 평결에서 승리하여, 합리의 원칙의 교시와 특별한 심문서 에 대한 답변에 기초하여 그 법으로부터 플라스틱도관의 배제로 인한 시장 에서의 효과에 근거하여 그리고 정부기관에 의한 법의 채택에 근거하지 않 고, 상당한 손해배상을 받았다. 지방법원은 Noerr에 근거하여, 평결을 취소 하고 원고의 청구를 기각했다. 항소법원은 번복하였고 연방대법원도 파기환 송으로 Noerr법리는 적용되지 않는다고 결론을 내렸다. 손해배상이 그 표 준을 법전화한 정부의 행위로부터가 아니라 협회의 표준의 채택으로부터 야 기된 것에 제한되었기 때문에, 평가되어야 하는 행위는 수평적 및 수직적으 로 사업의 결합을 하고 경쟁을 제한하기 위하여 표준에 영향을 미칠 유인이 있는 회원을 포함하는 협회에 의한 사적 표준설정이었다. 그러한 공동의 사 적 표준설정활동은 독점금지심사의 주제이다.170) 그리고 비록 그 결과가 흔 히 법을 제정시키다 하더라도, 그러한 사적 표준설정조직에 대한 영향을 미 치기 위한 로비활동은 “정부에게 거래를 제한하도록 주장하는 자에게만 허용 되는 면책을 누릴 수 없다.”171)
170) Radiant Burners, Inc. v. People‘s Gas Co., 364 U.S. 656, 81 S.Ct.
365, 5 L.Ed.2d 358 (1961)(미국가스협회(American Gas Association)의 비공 인 버너에 사용되는 가스 판매를 거부하는 규칙이 당연위법원칙의 적용을 받는다고 설 시하였다.); American Society of Mechanical Engineers v. Hydrolevel Corp., 456 U.S. 556, 102 S.Ct. 1935, 72 L.Ed.2d 330 (1982)(그 산업계내의 평판과 영향력 때문에 어떤 표준설정조직은 경쟁에 심각한 영향을 미칠 수 있다고 보 고, 미국기계공학회(ASME)와 같은 표준설정조직은 반경쟁적 활동을 할 기회가 많을 수 있다고 하였다.).
171) Allied Tube, 486 U.S. 492, at 501.
제 5 절 聯邦次元의 規制産業에 대한 獨占禁止法의 黙示的 適用免除
연방차원의 규제산업에 대해서 의회는 특정하지만 제한적인 독점금지 적용 면제를 부여하기도 하고, 그에 관해 침묵하기도 한다. 연방대법원은 이러한 분야에서 독점금지법의 묵시적 적용면제에 관한 판례법을 형성하여 왔다. 그 러나 그 법은 확고한 내용을 갖고 있지는 못한데, 그러한 법리적 명확성의 결 여는 규제적 협정의 다양성, 규제와 경쟁의 적정한 역할에 관한 이론적 관점 이나 정치적 태도가 시간의 경과에 따라서 변화하는 점 그리고 의회의 전문 성의 결여 등에 기인한다. 각 사건에서 법원은 의회의 의도를 추측하고, 연방 대법원의 선례를 존중하고, 독점금지와 규제의 가치를 통합해야 한다.