독점규제법은 국가의 경쟁정책 수행의 도구이며, 그런 이유에서 경쟁법이 라고 지칭된다. 경쟁정책은 시장에서의 독과점․경쟁제한적 기업결합․불공 정거래행위 등 경쟁제한적 行態와 構造를 규제하는 것으로, 기본적으로 시 장의 실패를 해결하기 위한 규제에 해당하는 것이다. 여기에서의 규제 (regulation, Lenkung)는 공익을 위한 정부의 가격기구에 대한 간섭이 라고 할 수 있다.8)
규제의 목적인 공익을 구체화한 중간목표 가운데 하나인 경쟁의 관점에서 정부의 시장규제는 ⅰ) 독점금지, ⅱ) 독점규제, ⅲ) 不公正去來行爲規制,
ⅳ) 중소기업보호․기술개발촉진․생산성향상 등의 산업보호정책 등의 유형 으로 나누어 볼 수 있다. 이 중에서 독점금지(antitrust)는 경쟁의 영역에 서 경쟁이 인위적으로 배제되거나 저해되는 경우에 시행되는 것으로서 사회 와 시장간의 괴리가 유효경쟁체제의 확립을 통하여 조화될 수 있음을 전제 한 입장이다. 그러나 獨占規制(monopoly regulation)는 경쟁이 존재할 수 없거나 장기간 지속될 수 없는 경우인 경쟁의 예외영역에서 시행되는 것 으로서 개인․기업 또는 산업의 행동에 관한 기존의 시장결과와 목적에 대 하여 사회적 판단과 목적을 부과하려는 것으로서 해당 시장의 구조개편을 통하여서는 사회적으로 바람직한 결과를 얻는 것이 극히 힘들다는 전제에 입각한 것이다.9)
독점규제법의 적용을 통하여 경쟁정책이 달성하려는 직접목적인 시장에서 의 공정하고 자유로운 경쟁의 촉진은 몇 가지 효과를 가져오는데, 그중 가장 중요한 것은 시장에서 수요․공급의 균형이 경쟁을 통한 상품의 가격과 수
8) 尹暢晧․李奎憶, ｢第2全訂版 産業組織論｣, (博英社: 1995), 61쪽. 이러한 市場規制와 구별되는 개념으로는 시장기구의 작동을 위한 제도적 기반인 민법상의 물권법․채권법, 상법상의 상행위법․회사법, 약관의규제에관한법률 등의 常時的․基本的인 法的 制度와 시장의 위기상황에서 일시적 경제혼란을 진정시키기 위한 조치로서 시장기능을 초월하 여 단기적으로 시행되는 정부의 가격통제․채무동결․긴급수급조정 등의 非常的 行政措 置가 있다.
9) 앞의 책, 63∼65쪽. 그러한 면에서 우리의 獨占規制法의 명칭의 적절성에는 의문이 없지 아니하다.
량의 신축적 움직임에 의하여 달성되는 것(시장의 조정기능)으로서, 이것은 경쟁이 가격기구의 작동을 가능하도록 하는 것이라고 할 수 있다. 또한 경쟁 은 생산의 주체인 기업으로 하여금 생산성이 높고 이윤이 많은 상품을 생산 하도록 함으로써 희소한 자원의 배분문제를 해결하는데, 이것이 경쟁의 최 적요소배분(optimal factor allocation)기능이다. 그리고 경쟁은 기업으 로 하여금 연구․개발을 통한 기술진보 또는 새로운 시장진출과 같은 革新 (innovation)에 대한 誘因을 제공하기도 한다. 경쟁이 가져오는 이상과 같 은 경제적 측면의 기능외에 사회적․정치적 기능도 인정할 수 있다.10) 이것 은 경쟁이 권력의 분산을 통하여 개인과 기업 등의 경제주체의 자유를 가져 온다는 것이다. 경쟁이 있을 때 모든 사람이 자유롭게 행동하고, 선택할 수 있다. 즉 경쟁은 모든 사람에게 의사결정의 자유를 보장한다. 私的自治와 所 有權에 근거하고 契約에 의해 형성된 私法秩序는, 누군가가 일방적 지시를 가능하게 하는 경제력을 획득한다면 정당한 결과를 얻을 수 없기 때문이다.
그러므로 경쟁의 보호는 전체 법질서의 임무의 하나가 되어야 한다. 모든 司 法的 수단은 이러한 관점에서 바라보아야 하며, 어떤 것도 과도한 경제력의 형성을 위해 남용될 수 없다. 私的自治, 所有權 그리고 競爭은 함께 하나의 전체를 이루며, 자유경제질서와 사회질서의 기초를 이룬 세 개의 지주이다.
이들을 어느 정도로 보장하는 것이 바람직한가 하는 문제와 기대되는 경쟁 을 경쟁의 적으로부터 어떻게 보호할 수 있는가 하는 문제는 각국의 입법정 책적 문제인데, 그 문제를 해결하기 위한 것이 우리의 독점규제법과 같은 각 국의 競爭法11)이라 할 수 있다.
10) 특히 중요한 것으로 Fr. Böhm, in : Kartelle und Monopole im modernen Recht Ⅰ, (1961) s. 3 ff.; J.M. Clark, AER 45 (1955), s. 450; Mest-mäcker, JZ 1964, 441; ders., AcP 168, 235; I. Schmidt, Wettbe-werbspolitik und Kartellrecht, 4. Aufl., (1993), s. 29 ff.
11) 이하 우리의 독점규제법을 포함한 각국의 협의의 경쟁정책을 위하여 제정된 법률을
‘경쟁법’ 또는 ‘독점금지법’으로 지칭한다.
제 2 장 競爭法 適用除外 領域 인정의 理論과 實際
제 1 절 競爭法의 適用除外 領域의 意義
우리 독점규제법처럼 협의의 경쟁정책을 목적으로 하는 현재 시행중인 외국 의 경쟁법제로는 미국의 셔먼법(Sherman Act)이나 클레이튼법(Clayton Act), 연방거래위원회법(Federal Trade Commission Act)같은 연방 독점금지법(antitrust law), EU의 유럽공동체조약 제81조와 제82조 및 그에 부속된 유럽평의회규칙과 유럽위원회규칙으로 구성된 유럽공동체경쟁 법(European Community Law of Competition), 영국의 1998년 경 쟁법(Competition Act of 1998), 독일의 1998년의 6차개정된 경쟁제한 금지법(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrängkungen)12), 일본의 사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률(私的獨占の禁止及び公正 取引の確保に關する法律)13) 등을 들 수 있다.
경쟁법은 원칙적으로 모든 경제영역에 걸쳐 적용된다. 단지 일정한 영역에 대해서는 역사적 이유나 경쟁촉진에 대한 다른 차원의 이익의 존재 때문에 동법이 적용되지 않는다. 개념적으로 適用免除, 즉 例外認定(exemption)은 適用除外(exclusion)와 같지 않다. 적용제외된 거래관행은 완전히 금지의 적용범위 밖에 있지만, 예외인정은 금지의 적용범위안에 있는 관행에 대하 여 허용된다. 그러므로 엄밀히 경쟁법의 적용제외 영역이라 함은 독과점이 나 경쟁제한적 기업결합, 부당 공동행위, 불공정거래행위 등의 경쟁제한적 관행에 대하여 교정하여 이러한 시장의 질서를 교란하는 행위를 바로잡아 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하려는 경쟁법의 적용이 역사적 이유나 다른 국가의 정책 때문에 적용될 수 없는 경쟁의 예외영역을 가리킨다.
독점규제법은 제12장에서 適用除外라는 제목하에, 法令에 따른 正當한 行 爲(제58조), 無體財産權의 行使行爲(제59조), 일정한 組合의 行爲(제60조) 등의 일반적 적용제외영역을 인정하고 있다. 당초에는 이 외에도 金融業 및
12) BGBl. Ⅰ S. 2546.
13) 昭和22.4.14 法律 第54号 制定, 平成12.5.31 改正 法律 第96号.
保險業을 영위하는 사업자에 대한 일반적 특례를 인정하였으나(제61조) 동
건 예외사유이건 법이 적용되지 않아서 행위자가 면책(immunity)된다는 효과면에서는 차이가 없다. 따라서 본고에서는 그처럼 구별이 어려우면서 동시에 구별의 필요성이 크지 않은 적용제외와 적용면제간에 차이를 두지 않고, 또한 독점규제법 제12장의 일반적 적용제외사유에 중심을 두고 논의 를 진행한다.
제 2 절 主要 外國의 立法例
각국의 법제는 경쟁법의 적용제외 영역에 대하여 어떻게 규정하고 있는지 여기에서 간략하게 살펴본다. 말하자면 이러한 것은 경쟁법의 적용제외의 비교법적 근거라고 할 수 있다. 우리의 경우만이 아니라 외국에서도 경쟁법 에 적용제외 영역을 인정하고 있다는 것, 그것이 우리의 관심을 이끈다. 주 목되는 것은 그 영역이 국가별로 얼마나 특징적인지 하는 점이다.