여러 가지 규제되는 활동에 대하여 독점금지법의 제한적인 적용면제를 명 시적으로 허용하는 다수의 법률조항들이 있다. 농협145), 수협146)은 모두 적 용면제를 받는다. 수출기업147), 중소기업148), 신문사149), 은행150), 프로스
141) Id. at 780-784.
142) Id. at 784.
143) Card v. National Life Ins. Co., 603 F.2d 828 (10th Cir.1979).
144) Malley-Duff & Associates v. Crown Life Ins. Co., 734 F.2d 133 (3d Cir.1984).
145) Capper-Volstead Agricultural Producers Association Act, 7 U.S.C.A. §291.
146) Fishers Cooperative Marketing Act, 15 U.S.C.A. §521.
147) 15 U.S.C.A. §§4001-03.
148) 15 U.S.C.A. §640.
149) 15 U.S.C.A. §§1802-03.
150) Bank Holding Company Act of 1956, as amended by the Merger Act
포츠선수들151), 해상운송기업들152) 및 증권 및 선물시장153)도 공동으로 그 러한 면제를 받는다. 그러나 이중 어느 것도 노동자나 보험에 관한 적용제외 처럼 포괄적이지 않으며, 그것이 영향을 미치는 산업내의 적정한 경쟁기관 과 규제에 관한 특정방향의 입법정책을 수반하지 않는다.
제 4 절 政府에 대한 競爭關與 請願 : Noerr-Pennington 法理 1. 請願 適用免除 法理의 생성배경과 내용
정부의 관계와 정부결정에 영향을 미치려 하는 시도는, 로비․소송 또는 보다 덜 전형적인 수단 어느 것이든 사업자의 경쟁전략의 중요한 부분일 수 있다. 범주상 정부의 시장개입에 대한 請願(petitioning)으로 부를 수 있 는 그러한 활동은 경쟁의 장의 적은 부분을 변화시킬 수 있다.
주와 연방정부는 일부 참가자들에게는 이익이 되고 다른 참가자들에게는 불이익이 되는 시장개입을 한다. 이것은 의회나 주입법기관이 직접적으로 가격과 산출에 영향을 주는 규제제도를 설치하는 경우나 입법적, 행정적 또 는 사법적 행위가 경쟁과정의 중심적 또는 주변적 측면을 규제하는 법적 기 본원칙을 수립하거나 변경하는 경우에 행해진다. 그러한 효과는 가격통제처 럼 경제전반에 걸치는 것일 수도 있고, 통신산업규제나 전력산업의 규제완 화, 규제나 규제완화 법률을 시행하는 행정적 결정, 또는 특정지역 지정이나 환경법의 변화처럼 특정한 시장이나 영역에만 영향을 미칠 수도 있다. 이러 한 정부행위는 시장이 예전에는 거부하던 경쟁상의 장점을 허용할 수도 있 고 시장이 예전에 허용하던 장점을 철회시킬 수도 있다. 정부의 시장개입에 대한 청원행위가 독점금지법에 의해서 공격을 받을 수 있는지 여부의 결정 은 복잡할 수 있다. 정부의 개입은 여러 가지 국가목적을 지향할 수 있다.
그것은 예컨대 독점적 가격책정을 금지하는 경쟁정책적 개입, 허위광고의
of 1966, 80 Stat 7 (1966), codified as 12 U.S.C.A. §1828(c).
151) 15 U.S.C.A. §1291.
152) Section 7 of the Shipping Act of 1984, 46 U.S.C.A. §1706.
153) Securities Exchange Act of 1934, 15 U.S.C.A. §78(a).
규제, 노동자 보호, 장애인이나 노약자보호 등 시장의 성과를 변경함으로써 형평이나 공정성을 촉진시키는 것, 산업안전의 증진 또는 마약사용규제나 문화유산지구지정 규제 등이다. 만일 청원된 정부의 행위가 허용되면, 그 결 과에 의한 정부의 개입은 그 자체 독점금지법에 위반되지 않거나154) 예컨대 연방법에 직접적으로 배치되는 주의 행위처럼 무효가 될 수도 있다.
청원행위는 처음에 Eastern Railroad Presidents Conference v.
Noerr Motor Freight Co.사건155)에서 문제로 제기되었다.156) 철도가 원거리화물수송에 있어서 트럭을 이용하는 수송업자들에게 위협을 받자, 관 련 사업자들은 거래협회를 통하여 공적 관계 기업을 보유하고 트럭운송업에 반대하는 법과 집행프로그램에 대한 공적 지원을 얻기 위한 포괄적인 로비노 력을 개시하였다. 트럭운영자들과 그 협회는 그러한 행위를 셔먼법에 의거해 서 금지하려고 시도하였다. 지방법원은 이른바 第3者技法(third party technique)157)의 사용과 같은 과도한 로비활동의 증거에 입각하여, 법위 반사실을 발견하였고, 항소법원이 이를 지지하였다. 연방대법원은 Black대 법관의 견해에서 “단지 법의 통과나 집행에 영향을 미치려는 시도만으로는 셔먼법 위반으로 인정될 수 없고, 제3자기법의 사용은 셔먼법에 관한 한, 법적으로 무관하다”158)는 이유로 하급심의 판결을 번복하였다. 연방대법 원은 입법이나 행정적 행위를 노린 결합과 통상 셔먼법 위반이 되는 결합 간의 중요한 차이점을 발견했다. 또한 하급심처럼 본다면 대의제 민주주의 하에서 국민이 정부에 정보를 제공하고 자신들의 희망을 전달하는 능력에 의존하는 정부의 힘을 약화시킬 것이라고도 언급하였다. 다만 청원이 정부 활동을 획득하려는 것이 아니라 단지 경쟁자의 사업에 대한 직접적인 간섭 을 은폐하려는 협잡(sham)이라면 독점금지법이 적용될 수 있을 것이라고 154) 경쟁을 왜곡하는 주법은 후술하는 ‘정부행위법리(state action doctrine)’ 하에서
면제된다.
155) 365 U.S. 127, 81 S.Ct. 523, 5 L.Ed.2d 464 (1961).
156) 또한 United Mine Workers v. Pennington, 381 U.S. 657, 85 S.Ct.
1585, 14 L.Ed.2d 626 (1965)에서는 동법리를 행정행위에 대하여 적용할 수 있다 는 것을 함축했고, 그 이후로 Noerr-Pennington적용면제로서 사용되고 있다.
157) 이것은 로비스트가 기초한 진술이 독립적인 의견의 자발적인 표현인 것처럼 보이게 하는 수법을 가리킨다.
158) Id. at 134, 142.
하였다.159)
2. 適用免除의 例外 : 請願方法의 불법성
협잡행위를 면책범위밖으로 배제하는 연방대법원의 의견은 California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited160)에서 판례법으로 되었다. 피고와 경쟁할 운영권에 대한 행정기관의 허가가 필요했던 원고 트 럭업자들은 피고가 원고들의 그같은 권리를 획득하려는 노력에 대한 장벽을 창설하기 위하여 소송을 제기하고 행정적 절차를 진행하기로 공모했다고 주 장하면서 셔먼법하에서 피고를 제소하였다. 항소법원은 Noerr판례에 근거 한 지방법원의 기각결정을 번복했고 연방대법원은 이를 승인했다. Noerr판 례에서와 달리 연방대법원은 ⅰ) 원고를 시장에서 축출하려는 공모적 의도 의 주장과 ⅱ) 법원이나 기관에게 사실이나 법을 설득하려는 것이 아니라,
“그들이 그 절차에 대한 ‘자유롭고 제한없는 접근’을 부정하기 위하여 행정적 및 사법적 절차를 사용함으로써 적법한 반응을 방해하거나 저지하려는 개연 성있는 원인이 있거나 없는 소의 제기”를 강조하였다.161)
청원행위가 어느 정도의 수단을 사용한 것일 때 적용면제가 박탈되는지에 관한 기준에 관해서는 Noerr와 California Motor Transport판례는 미 해결상태로 남겨두었다. 이것은 청원대상이 어느 기관인가, 행정부인지 의 회의 위원회인지 아니면 법원인지에 따라 달라질 수 있다. 비록 청원면책은 제1차 수정헌법에서 보장되는 청원권을 근거로 해서도 인정되지만, 바람직 한 청원절차의 규제가 위헌인 것은 아니다. 예컨대 재판절차에서 위증할 헌 법상 권리는 없다. 만일 경쟁을 손상시키는 목적의 허위의 로비활동이나 제 소를 독점금지법으로부터 보호하는 사회적 근거가 존재한다면, 그것은 정부 의 정보에 대한 수요 때문일 수는 없다.162) 아마도 연방대법원의 청원수단 159) Id. at 144.
160) 404 U.S. 508, 92 S.Ct. 609, 30 L.Ed.2d 642 (1972). 또한 MCI-Communications Corp. v. AT & T, 708 F.2d 1081 (7th Cir.), cert.
denied, 464 U.S. 891, 104 S.Ct. 234, 78 L.Ed.2d 226 (1983).
161) Id. at 511.
162) Columbia v. Omni Outdoor Advertising, Inc., 449 U.S. 365, 111 S.Ct.
1344, 113 L.Ed.2d 382 (1991).
들에 대한 분명한 무차별에 대한 정당화요소는 그러한 행위에 적용되는 적 정한 일반적 규범은, 독점금지법정에 의해서 우연히 덧붙여지고 독점금지와 관련하여 항변이 제기된 때에만 적용되는 것이 아니라 입법과 사법에 의하 여 작동되어야 한다는 추론이다.163)
협잡개념의 범위는 명백하지 않다. 제9순회법원은 카르텔을 보호하기 위 한 한 번의 잘못된 이의제기는 협잡이 아니라고 하였다.164) Professional Real Estate (PRE) Investors v. Columbia Pictures사건165)에서 연방대법원은 그것의 범위를 명확히 하려 하였지만, 완전히 성공하지는 못 했다. 호텔을 경영하는 PRE는 객실에 비디오디스크 플레이어를 설치하고 점유자에게 시청용 디스크를 임대하였다. 디스크상의 영화에 대한 저작권을 보유한 Columbia는 저작권침해소송을 제기하였다. 그러자 PRE는 그 침 해소송은 PRE를 시장에서 축출하려는 목적으로 행해진 협잡행위라고 주장 하면서 셔먼법에 의거하여 반소를 청구하였다. Columbia의 저작권 청구가 약식판결로 기각되고 그것이 항소법원에서 승인되었을 때, PRE의 독점금 지청구는 저작권소송은 협잡행위가 아니고 그러므로 Noerr법리하에서 보호 되어야 한다는 근거로 기각한 지방법원판결이 파기환송되었다. 항소법원은 저작권청구는 개연성있는 원인을 결여하지 않는다고 결론을 내리고 연방대 법원이 파기환송한 대로, 승인하였다. 이 사건에서 ⅰ) Thomas대법관에 의한 연방대법원의 견해는 비록 그 소송이 피고를 방해하고 그럼으로써 시 장접근을 금지하려고 제기된 것이더라도, “객관적으로 근거없는(objective-ly baseless)” 것이 아니라면, 그리고 ”합리적인 소송당사자가 현실적으로 정당한 성공을 기대할 수 없었던” 것이 아니라면 제소행위를 협잡행위로 인 정하기를 거부하였다. 원고에게 피고의 접근을 금함으로써 경쟁을 왜곡할 목적이 있다면 그 청원은 협잡으로 인정되겠지만, 원고의 주관적 의도는 객 관적으로 평가하여 소송에 대한 합리적 기초가 존재한다면 무관하다고 보는
163) L. Sullivan & W. Grimes, op. cit., p. 735 (2000).
164) Clipper Exxpress v. Rocky Mountain Motor Tariff Bureau, Inc., 690 F.2d 1240, 1252, 1263-64 (9th Cir.1982), cert. denied, 459 U.S. 1227, 103 S.Ct. 1234, 75 L.Ed.2d 468 (1983).
165) 508 U.S. 49, 113 S.Ct. 1920, 123 L.Ed.2d 611 (1993).
것이다. ⅱ) O'Connor대법관이 가담한 Stevens대법관에 의한 보충의견 은 “제소하기 위한 객관적으로 합리적인 노력은 주관적 의도를 불문하고 협 잡이 될 수 없다”는 다수의견에는 동의하나166), “객관적으로 근거 없는” 것 과 “합리적인 소송당사자가 현실적으로 성공을 기대할 수 있었는가” 여부의 문제에 대한 답을 동일시하는 다수의견에 동의하지 않는다. Stevens대법관 은 그러한 특정성에 대한 시도는 도움이 되지 않는다고 생각하였다. 그 기준 은 어떤 소송을 ”경쟁을 제한하기 위하여 사법절차를 남용하는 것“이나 ”성공
것이다. ⅱ) O'Connor대법관이 가담한 Stevens대법관에 의한 보충의견 은 “제소하기 위한 객관적으로 합리적인 노력은 주관적 의도를 불문하고 협 잡이 될 수 없다”는 다수의견에는 동의하나166), “객관적으로 근거 없는” 것 과 “합리적인 소송당사자가 현실적으로 성공을 기대할 수 있었는가” 여부의 문제에 대한 답을 동일시하는 다수의견에 동의하지 않는다. Stevens대법관 은 그러한 특정성에 대한 시도는 도움이 되지 않는다고 생각하였다. 그 기준 은 어떤 소송을 ”경쟁을 제한하기 위하여 사법절차를 남용하는 것“이나 ”성공