중국의 외상투자정책은 계속하여 변화되고 있고 중국 정부는 외국인 투자자에 대한 제한 또는 금지규정을 점차 줄이고 외자지분 및 임원에
53) 장려목록 중 지분 요구가 있는 19개 목록은 제외함.
54) 부동한 시기 외상투자산업지도목록의 규정을 참고하여 정리하였다.
외상투자목록 제한 항목 금지 항목
1995년 113 30
2002년 74 33
2004년 78 36
2007년 87 40
2011년 79 38
2015년 3853) 36
2017년 35 28
2018년 21 27
대한 제한 등 규제를 완화하고 있다. 따라서 과거 외국인투자 제한으로 VIE모델로 역외상장한 기업들이 우회적인 투자방법을 거치지 않고 JV 설립, 지분양도 등 방법을 통하여 외국인 투자자로부터 자금을 조달할 가능성이 커지고 있다. 그러나 VIE모델을 주로 활용하는 TMT55)업종은 여전히 외국인투자가 제한되어 있어 VIE모델은 계속하여 활용가치가 있 을 것으로 판단된다.
2.1.2 기타 규정
네거티브 리스트를 제외한 외상투자와 관련된 규정은 국무원 산하의 부서에서 공포한 아래의 규정에서도 찾아볼 수 있다. 2009년 9월 중국의 신문출판총서와 국가판권국 및 음란물·불법 출판물 단속 판공실에서 연 합하여 공포한 온라인 게임과 관련된 13호 통지56) 에서는 “외국투자자 는 기타 합자회사를 설립하거나, 관련 계약 체결 혹은 기술지원 등 간접 방식으로 국내기업의 온라인게임운영업무를 실제 지배하거나 참여할 수 없다. 또한 유저등록, 계좌관리, 포인트 카드 소비 등 직접 외국투자자가 실제 지배하거나 소유권을 보유한 게임네트워크, 대전플랫폼에 접속하는 방식으로 우회적으로 통제하거나 온라인 게임 운영업무부에 참여할 수도 없다”고 규정하여 핵심사업은 반드시 내자기업이 수행하도록 요구한 다.57) 그러나 신문출판총서와 국가판권국은 외상투자를 주관하는 부서가 아니고 상무부와 발전개혁위원회도 해당 문건에 대한 별도 대응을 하지 않아 해당 규정이 공포로 인하여 VIE모델에 큰 영향을 미치지는 못하였 고 특정 산업에 대하여 영향을 줄 뿐 보편적 의미에서의 VIE모델에 대 한 금지규정으로 보기는 어렵다.58)
55) TMT(Technology，Media，Telecom)업종이란 통신, 미디어, 기술업종을 가리킨다.
56)新闻出版总署, 国家版权局, 全国“扫黄打非”工作小组办公室关于贯彻落实国务院《“三 定”规定》和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理 的通知(新出联[2009]13号).
57)김건식,정영진. 중국회사법(2018년). 박영사. 제314-315면
58)徐天. VIE架构的法律风险及其监管研究[D]. 华东政法大学, 2016年硕士论文, 제22면.
2.2 외국인투자자의 M&A 관련 규정
2.2.1 국가안전심사규정
국가안전심사제도는 중국 정부가 외국자본이 역내기업을 인수·합병하 는 거래에 대하여 경제안정 위기의식을 갖고 제도적 기반을 마련한 것이 다. 국가안전심사에 관한 규제는 독립적인 단행 법률에 규정되어 있는 것이 아니라 “반독점법(反垄断法)”, 국무원과 상무부에서 공포한 규정 에 분산되어 있다. 국가안전심사와 관련된 원칙적인 규정은 “반독점 법” 제31조에서 규정하고 있다. 즉 외국자본이 역내기업을 인수·합병 또는 기타 형식으로 기업결합에 참여하여 국가안전과 관련된 경우 기업 결합신고와 국가안전심사를 거쳐야 한다. 2011년 2월 3일 중국 국무원 판공청은 “외국 투자자의 역내기업 인수·합병 안전심사제도 수립에 대 한 통지(이하 ‘6호 통지’)”59)를 발표하였다. 같은 해 8월 상무부는
“외국 투자자의 역내기업 인수·합병 안전심사제도 시행에 관한 규정 (이하 ‘53호 규정’)”60)을 발표하였다. 동 통지는 안전심사 대상과 그 범위, 심사내용 및 심사절차에 대한 구체적인 규정을 두고 있는바 통지 의 내용에 의하면 외국 투자자가 역내기업을 인수하는 경우 상무부의 안 전심사를 거쳐야 한다. 따라서 외국 투자자가 내자 기업을 인수·합병하 거나 VIE기업이 역내 사업회사를 인수·합병하는 거래는 국가안전심사 를 거쳐야 한다.
(1) 국가안전심사 범위 및 대상
국무원의 6호 통지 제1조에 의하면 외국 투자자가 국방 안전과 관련된 기업 또는 국가안전과 관련된 중요 업종을 영위하는 기업 예컨대 중요
59) 国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知(国办发[2011]6号).
60) 商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定(商务部公告2011年第53号).
농수산물, 중요한 에너지 및 자원, 중요 기초시설, 중요 운수 서비스, 핵 심기술, 중대한 설비제조업에 종사하는 기업을 인수·합병하거나 해당 기업의 실제 지배권61)을 취득할 수 있는 경우 모두 안전심사 범위에 포 함된다. 따라서 외국 투자자가 실제 지배권을 취득하는 경우에도 국가안 전심사절차가 발동된다. 실제 지배권을 취득하는 경우는 주로 두 가지 경우로 분류할 수 있다. ① 외국 투자자가 인수·합병 거래를 통하여 단 독 또는 합계 대상기업의 50% 이상의 지분을 보유하는 경우. ② 인수·
합병 거래를 통하여 대상기업의 50% 지분을 취득하지 못하였으나 대상 기업의 주주총회 또는 사원총회, 이사회 결의에 중대한 영향을 미치거나 역내기업의 의사결정, 재무, 인사, 기술 등 실제 지배권을 외국 투자자에 게 이전하는 경우. 안전심사의 대상은 외국 투자자가 직접 내자 기업 또 는 외상투자기업의 중국인 주주의 지분을 인수하거나 증자에 참여하여 역내기업을 인수 또는 직접 역내기업의 자산을 인수하거나 인수회사(외 상투자기업)를 설립하여 자산을 인수하는 경우 모두 포함된다. 따라서 VIE기업이 역내기업을 인수하거나 국가안전과 관련된 중요 업종을 영위 하는 기업의 실제 지배권을 취득하는 경우 모두 안전심사 대상에 해당 될 수 있다.62) 그러나 안전심사 규정은 심사대상 업종을 판단함에 있어 서“중요”, “핵심”, “중대” 등에 대한 명확한 기준을 제시하지 않 아 다소 모호한 측면이 있다. 또한, 일부 국가안전과 밀접한 관련이 있 는 인터넷, 금융서비스, 통신서비스 등 대상은 안전심사범위에 빠져 있 다.
(2) 국가안전심사기관 및 심사내용
안전심사는 외국 투자자의 신청에 따라 국가발전개혁위원회와 상무부
61) 국무원의 6호 통지 제1조 제3항. 외국 투자자가 실제 지배권을 취득하는 경우란 외 국 투자자가 인수·합병 거래를 통하여 역내기업의 지배주주 또는 실제 지배인으로 되는 경우를 의미한다.
62) 앞의 통지 제1조 제2항.
로 구성된 연석회의에서 심사를 담당한다. 대상기업이 종사하는 업종과 관련 감독, 관리기관이 다름에 따라 안전심사 과정에 상무부 이외의 관 련 부서가 실질적인 심사기관으로 중요한 의견을 제시할 수 있다. 안전 심사의 내용은 주로 당해 거래가 국가안전에 미치는 영향을 판단하는 것 이다. 국무원 판공청의 6호 통지에서는 다음의 네 가지 사항을 국가안전 심사기준으로 제시하고 있다. ① 인수·합병 거래가 국방에 필요한 국내 제품의 생산능력, 국내 서비스의 제공 능력 및 관련 설비시설에 대한 영 향 등 국방 안전에 미치는 영향. ② 인수·합병 거래가 국가 경제의 안 정적인 운영에 미치는 영향. ③ 인수·합병 거래가 사회 기본생활 질서 에 미치는 영향. ④ 인수·합병 거래가 국가안전과 관련된 핵심적인 기 술의 연구개발능력에 미치는 영향63). 6호 통지에서는 국가안전심사의 기 준에 대하여 구체적으로 열거하고 있으나 국가안전에 미치는 영향을 판 단함에 있어서 객관적인 지표나 판단근거를 제시하지 않고 포괄적인 규 정만을 두고 있어 사실상 심사기관의 재량권에 따라 인수·합병거래가 무산될 수 있다.
(3) 심사절차
국가안전심사절차는 일반심사절차와 특별심사절차로 나눈다. 일반심사 절차는 다음과 같다. 상무부는 안전심사 범위에 속하는 인수·합병 거래 의 경우 연석회의에 심사신청을 한다. 연석회의는 상무부의 신청에 따라 관련 기관으로부터 서면 의견을 수렴하고 관련 기관에서 만장일치로 해 당 인수·합병 거래가 국가안전에 영향을 미치지 않는다고 인정하는 경 우 5일 이내에 심사의견을 제출하고 상무부에 서면으로 통지한다. 그러 나 관련 기관으로부터 국가안전에 영향을 미친다고 의견을 받으면 연석 회의의 특별심사절차가 발동되는데 60일 이내에 심사결과를 발표하거나 의견상 중대한 불일치가 있는 경우 국무원에서 최종결정을 하도록 한
63) 앞의 6호 통지 제2조.
다.64) 심사과정에 안전심사 신청인은 거래방안을 수정하거나 거래를 취 소할 수도 있다.65)
(4) VIE기업에 대한 영향
외국 투자자는 지분 대리보유, 신탁, 다층적인 재투자, 임대, 자금대여, 계약통제(VIE), 역외거래 등 형식으로 안전심사를 회피할 수 없다. 외국 투자자가 역내기업을 인수·합병하는 경우 당해 거래의 실질 내용과 실 제 영향에 따라 안전심사범위에 포함되는지를 판단하게 된다.66) 중국의 다수의 인터넷 기업은 외국 투자자가 VIE모델을 통하여 외상투자가 제 한 또는 금지되는 업종을 영위하는 역내기업을 사실상 통제하는 경우가 많다. 이론상 상무부의 규정에 따라 계약통제 즉 VIE모델로 국가안전심 사 규제를 회피하는 것은 관련 법률에 위배될 수 있다. 그러나 실무 중 중국의 관련 부문에서 “계약통제”를 이유로 대규모적인 조사, 처벌한 전례가 아직 파악된 바가 없다.67) 그럼에도 불구하고 VIE모델에 대한 실 제 처벌 사례가 없다고 하더라도 “계약통제”방식으로 국가안전심사를 회피하는 것은 명문으로 금지되고 있으므로 외국 투자자가 인수·합병거 래를 통하여 국방 또는 국가안전과 밀접한 관계가 있는 업종에 종사하고 자 하는 경우 VIE모델의 활용을 자제하는 것이 바람직한 것으로 판단된 다. 국가안전심사가 강화됨에 따라 VIE모델을 통하여 외국 투자자가 역 내기업을 인수·합병하는 경우 여전히 국가안전심사가 발동될 여지가 있 기 때문이다.
2.2.2 기업결합신고규정
64) 앞의 6호 통지 제4조.
65) 상무부의 53호 규정 제8조.
66) 앞의 규정 제9조.
67) 外资并购安全审查制度简介, 2016.12.29.
https://www.vantageasia.com/zh-hans/外资并购安全审查制度简介/