2.1 계약의 성립 및 발효요건
계약은 당사자 사이 의사 합치에 따라 성립된다. VIE계약은 VIE 관련 당사자 사이의 의사 자치에 의하여 체결한 계약으로 계약의 성립요건에 부합된다. 계약이 성립된 후 법에서 정한 조건에 부합되는 계약만이 법 적 효력을 갖는다. 중국 “계약법(合同法)” 및 “민법총칙(民法总则)”
의 규정에 의하면 유효한 계약은 다음과 같은 요건을 충족시켜야 한다.
① 당사자 적격. ② 진실한 의사 표시. ③ 계약의 내용이 확정되어야 하 고 법률, 사회공공이익을 위반하여서는 아니 된다. ④ 계약의 형식은 당 사자 사이 약정 또는 법에서 정한 형식에 부합되어야 한다. VIE계약의 각 당사자는 민사행위 능력과 민사권리 능력을 갖추고 있고 사기, 협박 에 의해 계약을 체결하는 것이 아니고 진실한 의사 표시에 따라 계약을 체결한다. 또한, 계약은 대부분 서면으로 작성되고 지분 질권계약 같은 경우에는 관련 등기절차에 따라 등기를 진행하므로 법에서 정한 계약의 형식에 부합된다. VIE계약의 유·무효를 다툼에 있어서 핵심은 VIE계약 의 내용이 법률, 사회공공이익에 위배되는지 여부를 판단하는 것이다.
VIE 계약은 일반적인 계약과 마찬가지로 “계약법”을 적용한다. 따라서 동법의 규정에 따라 계약의 성립조건, 계약 무효 사유 해당 여부 등을 분석하여 그 계약의 유효 또는 무효로 판단한다. 중국의 “계약법” 제 52조에서 규정한 무효 사유는 ① 일방이 사기, 강박의 수단을 이용하여
계약을 체결하여 국가 이익에 손해를 끼친 경우. ② 악의로 통정하여 국 가, 단체 또는 제3자의 이익에 손해를 끼친 경우 ③ 합법적 형식으로 불 법적인 목적을 은폐한 경우. ④ 사회 공공이익에 손해를 끼친 경우. ⑤ 법률, 행정법규의 강행규정을 위반한 경우. VIE계약의 유효성에 대한 논 의는 주로 ③과 ⑤의 경우에 해당여부를 둘러싸고 이루어진다. 아래에서 는 VIE계약이 “계약법”에서 정한 계약 무효 사유에 해당하는지를 검 토하도록 하도록 한다.
2.2 계약 무효 사유 해당 여부
2.2.1 법률, 행정법규의 강행규정위반 해당 여부
“계약법” 제52조 제5항의 규정을 제외하고 중국의 “민법총칙” 제 153조에서는 법률, 행정법규의 강행규정을 위반한 민사법률 행위는 무효 나 해당 강행규정으로 인하여 당해 민사법률 행위가 무효로 인정되지 않 을 때는 유효하다고 규정을 두고 있다.112) 강행규정 위반 여부를 판단하 기에 앞서 상술한 조항에서 언급한 법률의 범위를 어떻게 확정할 것인가 하는 것이 우선 과제이다. 넓은 의미에서 법률은 전국인민대표대회와 그 상무위원회가 제정한 법률을 포함한 행정법규, 지방성 법규, 민족 자치 법규, 부문 규정, 각 지방정부에서 제정한 규범성 문건들을 모두 포함한 다. 그러나 법률의 범위에 대하여 확대해석을 하면 계약이 무효로 인정 될 가능성이 크므로 거래가 활성화되지 못할 수 있다. 따라서 법률의 범 위에 대하여 제한해석을 할 필요가 있다.113) 1999년 최고인민법원의
“중화인민공화국 계약법의 적용에 있어 약간의 문제에 관한 해석(1)(이
112) 중국은 기나긴 준비시간을 거쳐 기존의 민법통칙을 기반으로 한 민법전 제정작업이 진행 중이다. 기존의 민법통칙 역시 현재 시행 중이고 민법통칙 제58조에서도 법률 을 위반하거나 사회공공이익에 반하거나 합법적인 형식으로 불법목적을 은폐하는 행위를 무효로 규정하였다.
113) 王利明. 合同效力问题研究[J]. 法律与适用, 2015, 제4면.
하 ‘계약법 해석(1)’)”114)의 제4조에서는 계약법이 시행된 후 인민법 원은 계약의 무효를 판단하면서 전국 인민대표대회와 그 상무위원회가 제정한 법률과 국무원이 제정한 행정법규를 근거로 하여야 하고 지방성 법규, 행정 규정을 근거로 들 수 없다고 규정하였다. 따라서 전국 인민 대표대회와 그 상무위원회가 제정한 법률과 국무원이 제정한 행정법규를 위반한 경우에만 계약 무효 사유에 해당한다.
중국의 “외상투자 진입 특별관리조치”에서는 외국인투자가 금지 또 는 제한되는 업종을 열거하고 있다. 따라서 금지업종에 해당할 경우 외 국인투자가 불가하고 제한업종은 JV 설립 또는 지분을 인수하는 방법으 로 투자를 할 수 있다. 또한, 외국인 투자자가 역내기업의 자산 또는 지 분을 인수할 경우 10호 문건의 규정에 따라 상무부 등 관련 기관의 인허 가가 필요 된다. 그러나 VIE계약을 체결한 경우에는 지분 또는 자산을 직접 인수하는 것이 아니고 계약을 체결한 것이기에 10호 문건에 따른 인허가 절차가 불필요하다. 따라서 VIE계약이 10호 문건의 규정에 위반 된다고 판단하기에는 어렵다. 또한, VIE계약을 통한 우회적인 투자방식 이 “외상투자 진입 특별관리조치”의 규정에 위반된다고 판단하더라도 동 규정은 국무원 산하의 부문에서 공포한 부문 규정으로 계약법 해석에 서 언급한 사법해석의 적용기준에 부합되지 않는다.115) 따라서 법률, 행 정법규의 규정을 위반하는 경우에 해당된다고 판단하는 것은 타당하지 않다.
2.2.2 합법적 형식으로 불법적인 목적을 은폐한 경우 해당 여부
“계약법” 제52조의 제3항에 대한 학계의 논의는 주로 합법적 형식으 로 불법적인 목적을 은폐하는 행위의 본질을 둘러싸고 이루어지고 있다.
114) 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)(法释[1999]19号).
115) 张哲畅. 协议控制模式中控制协议的效力性分析[J]. 惠州学院学报(社会科学版) 2018(38), 제20면.
VIE계약의 실질은 관련 규제의 적용을 회피하기 위하여 계약을 통하여 간접적인 상장목적을 실현하는 것으로 일종의 탈법행위로 볼 여지가 있 다. 먼저 탈법행위의 의미에 대하여 알아보도록 하자. 탈법행위란 우회 적인 수단으로 강행규정을 회피하는 행위를 말하고 여기에서 말하는 강 행규정이란 금지규정, 조세법 법규 등을 말한다. 당사자가 우회적인 수 단을 이용한 것은 계약자유의 원칙을 이용한 것이고 그 목적은 법에서 금지하는 효과를 실현하기 위해서이다.116) 즉, 각 당사자는 진실한 의사 표시에 근거하여 계약 자유의 원칙에 따라 일련의 VIE계약을 체결하여 외국자본의 진입에 대한 규제의 적용을 회피하여 자본조달과 상장의 목 적을 실현하는 것이다. 탈법행위의 효력에 대하여 전면적으로 긍정하거 나 부정하는 것은 결코 취할 바가 못 된다. 탈법행위의 효력을 판단하면 서 분류를 하여야 한다고 보는 견해가 있다. 즉 강행법규의 목적에 따라 구별하여 해당 법규의 유일한 목적이 경제적 약자를 보호하기 위한 것이 라면 법규를 위반한 행위는 무효가 될 가능성이 크고 반대로 경제적 안 전이 주된 목적인 법규일 경우 위반행위가 무효가 될 가능성은 비교적 적다고 보는 것이다.117) 따라서 탈법행위에 대하여 모두 무효로 보는 것 이 아니라 “불법목적”에 대한 해석에 있어서 제한해석을 하고 그 효력 을 판단하면서 전체 행위의 사실관계와 배경을 참고하여 전면적으로 해 당 행위의 유효성 여부를 판단하여야 한다.118) 위에서 언급한 바와 같이 만약 탈법행위의 효력을 판단하면서 강행법규의 목적이 경제적 안전을 도모하기 위한 것이라면 무효한 것으로 볼 가능성은 적다. VIE계약과 관 련된 것은 주요하게 외상투자와 관련된 규정인데 이러한 규정은 경제적 약자를 보호하기 위한 규정이 아니라 국가의 경제적 안전과 관련된 규정 이다. 따라서 VIE계약의 목적이 외국인투자 제한을 우회하려는 것이라고 하더라도 합법적 형식으로 불법적인 목적을 은폐하려는 행위로 판단하기
116) 王泽鉴著.《民法总则》(增订版)[M]. 中国政法大学出版社, 2001年版，제284면.
117) 史尚宽.《民法总论》[M]. 中国政法大学出版社, 2001年版，제333면.
118) 赵馨, 程璇. VIE模式的法律效力分析―基于合同法第52条[J]. 中共青岛市委党校(青岛行 政学院学报), 2015(01).，제71면.
는 어렵다.