V. 법적안정과 신뢰보호
2. 공사협동의 제형태와 그 행정법적 위치 (1) 공사협동의 개념
이상과 같이 한편으로 행정주체는 일정한 조직으로 일정한 사항(사 무 사업)을 담당하고 있지만, 다른 한편으로는 행정주체의 조직이 담 당하고 있었던 사항의 범위는 이른바 민영화에 따라 축소되고, 민간 사업자에 위임되는 범위가 확대되고 있다. 이러한 것을 각각 이론적 측면 및 실제적 측면에서 인식한 다음, 공사협동에 대해 검토해야 할 것이다.
여기서 공사협동이란 “행정주체의 사무로서 실시되거나 행정주체의 사무로서도 실시되어야 하는 일정한 사항을 사인인 민간사업자가 그 실시를 담당하고, 따라서 행정목적의 실현에 기여하는 것”을 가리키는 것이라고 해 두자. 이에는 당해 민간사업자가 위와 같은 의미의 공사 협동을 실현하는 행정주체의 의사결정에 참가하는 경우도 포함된다 (예, 도시재생특별조치법 제37조 소정의 도시재생사업을 하고자 하 는 민간사업자에 의한 도시계획제안).
이러한 의미에서의 공사협동에 관해서는, 민간사업자의 활동을 법적 으로 어떻게 다루어야 할 것인지, 그리고 그 전제로서 이러한 활동에 행정으로서의 성질이 인정될 것인지가 문제된다. 아래에서는 후자에 초점을 맞추어 생각해 보고자 한다.
(2) 민간활동과 행정의 연계
다양한 공사협동의 모습 중에는, 공사협동관계에 있는 민간의 활동
이 공익에 이바지하는 것이며 행정과의 연계관계가 있다고는 하더라 도, 원래 민간발의에 의한 활동으로서 그 자체를 행정의 일부로 보아 서는 안되는 경우가 다수 존재한다. 현행법은 이러한 의미에서 공익 에 이바지하는 다양한 종류의 활동을 행정으로서의 성질을 가지지 않 는, 따라서 행정과 동일한 법적 취급을 받아서는 안되는 민간활동으 로서 위치지우고 있다고 생각된다.
물론, 이러한 민간활동은 그 사업운영을 행정주체로부터 보조금 그 밖의 다양한 지원에 의존하는 경우도 많다(지자체가 당해 지역의 산 업진흥 등의 사업을 수행하는 상공회의소에 직원파견의 형태로 지원 한 것이 1998년 4월 24일 최고재판소 판결에서 위법한 것이 되어, 그 것이 계기가 되어 “공익적 법인 등에 대한 일반직 지방공무원의 파견 등에 관한 법률”[公益的法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関す る法律]이 제정된 것은 주지의 사실이다). 또, 사회복지사업과 같이 법 률이 행정주체와의 연계구조를 정하고 있는 경우도 있다. 그러나, 그 렇다고 하여 그러한 사업을 행정의 일부로서 법적으로 다루어야 하는 것은 아니다. 종종 문제가 되는 사례를 예로 들자면, 아동복지법에 의 한 지자체 행정청의 결정으로 민간보육소에 입원하고 있는 아동이 직 원의 과실로 사고를 당한 경우, 민간보육소의 업무는 국가배상법의 적용대상인 “국가 또는 공공단체의 공무원의 직무”에 해당되지 않고, 따라서 국가배상법에 의한 지자체의 책임은 원칙적으로 발생하지 않 는다고 생각될 것이다(설치자인 사회복지법인의 민법상의 책임은 발 생할 수 있다).
(3) 행정사무의 민간위임
이상과는 달리, 행정주체로서의 국가 지자체 등의 일부사무가 그러 한 일정한 조직의 사무로서의 성질을 유지하면서 다른 조직에 위임되
고, 후자는 원래의 국가 자지체 등에 대신하여 이를 수행하고 있는 것으로 보아야 하는 경우가 있을 수 있다. 이것이 이른바 “위임행정”
(美濃部達吉 日本行政法40-41頁), 혹은 “행정사무의 위임”이다. 그리
고 그 중에서 행정주체의 일부사무가 그 성질을 유지하면서 민간의 개인 또는 사업자에게 위임되는 경우를 “행정사무의 민간위임”이라 할 수 있다. 게다가 국가 지자체 등이 행정주체로서의 사무의 일부 이기는 하지만, 그것만으로는 행정으로서의 성질을 가진다고 할 수 없는 부속적 보조적 업무(청사관리, 데이터 처리 등)에 대해 그것을 민간사업자에게 위탁하고, 후자도 다른 민간사업자로부터의 수탁과 동일한 것으로서 수탁한다고 하는, 단순한 “일부업무의 외부”는 이것 과는 구별되어야 하는 것이다.
이러한 의미에서의 행정사무의 민간위임은 전에는 행정주체가 스스 로의 조직으로 직접적으로 당해 사무를 처리하는 것이 곤란한 특수사 정이 존재하는 경우에 예외적으로 인정될 수 있는 것에 한정되었지만 (예, 선장에 의한 호적사무의 처리 등), 최근에는 점차 증가하는 경향 이 있다.
주목되는 것 중에 하나로서, 2007년 1월 25일 최고재판소판결이 있 다. 이는 민간의 사회복지법인이 아동복지법상의 아동양호시설, 즉 보 호자가 없거나 보호자가 있더라도 적절한 양육감호가 기대될 수 없는 아동을 행정조치에 따라 수용하는 시설을 설치운영하고 있고, 그 시 설의 입소아동이 직원의 과실로 다치게 된 경우에, 행정(東京都)이 국 가배상법에 의한 책임을 지는지가 문제가 된 것이다. 최고재판소는 이러한 종류의 시설이 가진 특별한 성질에 비추어, 시설의 장은 본래 행정이 가지는 공적인 권한을 위양받아 이를 행정(東京都)을 위해 행 사하는 것이라고 하여 국가배상법의 적용을 긍정했다. 이 판결은 위 에서 언급한 민간활동과 행정의 단순한 연계의 경우와 행정사무의 위 임의 경우를 구별하는 데 있어 중요한 의미를 가지는 것이다.
또 이와는 달리, 오늘날 급부행정 및 그 밖의 행정영역에서, 다양한
형태의 “행정관련업무의 시장개방”이 진행되고 있다. 그 중에는 위에
서 언급한 일부업무외주의 범위에 그치는 것도 있지만, 여기서 말하는 행정사무의 민간위임까지 이르는 것도 포함된다. 즉, 건축기준법이나 그 밖의 입법에 의한 지정을 받은 민간사업자가 규제행정의 일환으로 서의 인식 검사 등의 행위를 행정기관에 대신하여 수행하는 “행정대 행형 지정기관”의 제도도입이나, 2003년 지방자치법개정으로 지정을 받은 민간사업자가 지자체를 대신하여 공공시설의 관리자가 되는 “지 정관리자”의 제도(1991년의 “공공시설의 관리위탁”의 제도를 더욱 발 전시킨 것)의 채용이 그것이다. 또한, 2006년에 제정된 공공서비스 개혁법 (競争の導入による公共サービスの改革に関する法律 시장화테 스트법[市場化テスト法]이라고도 한다)은 국가 또는 지자체의 일정 종 류의 업무에 관해 그것을 민간사업자에게 수행하게 할 것인지를 경쟁 입찰 등의 방법으로 결정하고, 민간사업자에게 맡기는 경우에는 일정 한 규제를 한다고 하는, 동법의 용어를 빌리자면 “민간사업자에 의한 공공서비스의 실시”라고 하는 어느 정도 범용성을 가진 구조를 창설했 다. 이상은 모두 행정사무의 위임을 내용으로 하거나, 또는 적어도 행 정사무의 위임을 위한 수법으로서 활용될 수 있는 것이다(경우에 따라 서는 이른바 PFI의 수법과 조합되어 사용되는 경우도 있다).