저작자표시

저작자표시-비영리-변경금지 2.0 대한민국 이용자는 아래의 조건을 따르는 경우에 한하여 자유롭게

l 이 저작물을 복제, 배포, 전송, 전시, 공연 및 방송할 수 있습니다. 다음과 같은 조건을 따라야 합니다:

l 귀하는, 이 저작물의 재이용이나 배포의 경우, 이 저작물에 적용된 이용허락조건 을 명확하게 나타내어야 합니다.

l 저작권자로부터 별도의 허가를 받으면 이러한 조건들은 적용되지 않습니다.

저작권법에 따른 이용자의 권리는 위의 내용에 의하여 영향을 받지 않습니다. 이것은 이용허락규약(Legal Code)을 이해하기 쉽게 요약한 것입니다.

Disclaimer

저작자표시. 귀하는 원저작자를 표시하여야 합니다.

비영리. 귀하는 이 저작물을 영리 목적으로 이용할 수 없습니다.

변경금지. 귀하는 이 저작물을 개작, 변형 또는 가공할 수 없습니다.

2 0 1 2 年 2 月 碩士學位論文

韓中日 株式會社 業務執行機關에 관한 比較硏究

朝 鮮 大 學 校 大 學 院

法 學 科

金 林 虎

韓中日 株式會社 業務執行機關에 관한 比較硏究

A Comparative Study on Executive Organ of the Stock Corporation between Korea, China and Japan

2012年 2月 24日

朝 鮮 大 學 校 大 學 院

法 學 科

金 林 虎

韓中日 株式會社 業務執行機關에 관한 比較硏究

指導敎授 梁 東 錫

이 論文을 碩士學位 申請論文으로 提出함

2011年 10月

朝 鮮 大 學 校 大 學 院

法 學 科

金 林 虎

金林虎의 碩士學位論文을 認准함

委員長 : 朝 鮮 大 學 校 敎 授 김 재 형 印

委 員 : 朝 鮮 大 學 校 敎 授 권 상 로 印

委 員 : 朝 鮮 大 學 校 敎 授 양 동 석 印

2011年 11月

朝 鮮 大 學 校 大 學 院

【 目 次 】

ABSTRACT ··· ⅳ

第1章 序 論

第1節 硏究의 目的 ··· 1

第2節 硏究의 範圍와 方法 ··· 5

第

2章 株式會社 業務執行機關 ··· 7

第1節 業務執行機關의 意義 ··· 7

第2節 各國의 株式會社 業務執行機關 ··· 8

1. 英美法系 ··· 9

2. 大陸法系 ··· 11

第3節 各國의 株式會社 業務執行機關 比較 ··· 21

1. 共同点 ··· 21

2. 差異点 ··· 22

第4節 各國의 理事會 變化의 特徵 ··· 23

第

3章 韓中日 株式會社 業務執行機關의 比較 ··· 25

第1節 中國會社法上 株式會社 業務執行機關 ··· 25

1. 董事會(理事會) ··· 25

2. 董 事(理事) ··· 28

3. 董事長(理事長) ··· 35

4. 經 理(執行任員) ··· 37

5. 董事會內 委員會(理事會內 委員會) ··· 44

6. 獨立董事(社外理事) ··· 45

7. 董事會 秘書(理事會 秘書) ··· 53

第2節 韓國商法上 株式會社 業務執行機關 ··· 54

1. 理事會 ··· 54

2. 理 事 ··· 57

3. 代表理事 ··· 65

4. 執行任員 ··· 67

5. 理事會內 委員會 ··· 74

6. 社外理事 ··· 76

第3節 日本會社法上 株式會社 業務執行機關 ··· 78

1. 理事會 ··· 78

2. 理 事 ··· 82

3. 代表理事 ··· 90

4. 執行役(執行任員) ··· 92

5. 理事會內 委員會 ··· 94

6. 社外理事 ··· 98

第4節 韓中日 比較 ··· 100

第

4章 株式會社 業務執行機關에 대한 責任追窮과 責任免除․減免 ··· 106

第1節 序 ··· 106

第2節 責任追窮 ··· 106

1. 株主代表訴訟 ··· 106

2. 違法行爲留止請求權 ··· 120

第3節 責任免除와 減免 ··· 124

1. 中國會社法相 規定 ··· 124

2. 韓國商法上 規定 ··· 124

3. 日本會社法上 規定 ··· 127

第4節 比 較 ··· 129

第

5章 結 論 ··· 134

參考文獻

··· 137

ABSTRACT

A Comparative Study on Executive Organ of the Stock Corporation between Korea, China and Japan

By Jin, Lin Hu

Advisor: Prof. Yang, Dong-Suk, Ph.D.

Department of Law,

Graduate School of Chosun University

The Corporate Form in Korea, China and Japan was drafted at different times, and there are economical and cultrural differences during the developing process, however, it takes an important role in each country's economical development and GDP. What's more, in order to inhence effiency and trans parency, three countries have been in an effort to improve corporation governance. The result is that three nation have much in common. This essay comparely studies on the Excutive Organ of the Stock Corporation between Korea, China and Japan.

Nowdays, a corporation is very important relatively in an enterprise structure. So is essential if the corporation exists normally or not. These corporations have been considered as the very ideal system of company because it can be institutionalized easily in capital accommodation and separated the ownership from the operation by allotting a portion of the work to each-shareholder and director.

Otherwise, In recent, China and Korea and Japan have an increasing interest in organization of North East Asia Association through the influence of NAFTA and EU. The history of exchange between three nation is longer than 2000 years, but could not organize any economic association still now. Nevertheless, economic relation and direct investment between three nations are increasing very rapidly．Thus,a comparation study on Executive Organ of the Stock Corporation between three nations importantly matters.

China is the nation that civil law and commercial law unite as one, having on independent code of mercantile law, So company law making up adoptsa single form of the lawmaking. The promulgation and enforcenment of the Chinese corporation law became accomplished by the necessity of economic reform in 1993, and China revised the law very broadly in 2005. But there are some realistic problems. With the several amendments of South Korean and Japanese corporation law, corporate governance made considerable progress.

In comparison with Korea and Japanese Law, Chinese law is insufficient in flexibility and diversity and has a lots of difference. For example, board of director and board in a corporation are composed of the representatives of shareholders and the representatives of employee. In future, 3 nation have an influence on each other and achieve a great result of exchange and investment.

In this study, the first chapter is introduction and the second is the inclusion of the executive organ of the stock corporation, the third is a comparative study on executive organ of the stock corporation, and the forth is about accountability and exemption, reduction of liability for executive organ of the stock corporation between Korea, China and Japan. Lastly,it is a brief summary of Executive Organ models and a hint to the developing direction of Executive Organ.

Besides, in recent years, Korea, China and Japan established only the bilateral investment treaties between each two countries. But there were no FTA between the three countries. the BIT would be a network enable to make a strong economic block in the North East Asia. I hope this study will be applied to establish a North East Asian Economic Block, as NAFTA.

第1章 序 論

第1節 硏究의 目的

중국 회사의 발전과정을 살펴보면,1978년 경제개혁초기에 중국 기업은 주로 두 가 지 형태,즉 전민소유제기업과 집단소유제기업 뿐이었다.이후 1980년대 초부터 중국은 본격적으로 사회주의 계획적 상품경제체제를 실행하게 되면서 회사 발전의 기초를 마 련하였다.이러한 기초를 바탕으로 1992년에는 사회주의 시장경제체제를 확립하면서 중국에서는 회사의 형태가 다양해 졌고,중국기업의 주요 형태로 발전하게 되었다.¹⁾

현행 중국 회사법은 1993년 12월 29일에 제정 ·공포되고 1999년,2004년,2005년의 세 차례의 개정을 거쳐 2006년 1월 1일부터 시행된 것이다.²⁾중국 회사법은 총 13장 219개 조문으로 규정되었고 현재까지 동법은 이미 10여 년간 시행되어 왔으며 그 과정 에서 적지 않은 문제점이 제기 되었다.이러한 문제점들은 주로 주식회사를 중심으로 많이 제기 되어 왔었는데 2005년에 개정된 현행 회사법의 개정 내용도 주로 주식회사 에 집중 되어 있다.중국에서의 주식회사제도는 1980년대부터 국유기업개혁의 일환으 로서 시행되기 시작하였으며 1993년의 회사법제정에 의하여 통일된 법적 기반을 갖추 게 되었다.³⁾중국 회사법상 주식회사는 주주총회,이사회,감사회로 구성되었으며 주주 총회는 회사의 최고의사결정 기관이고 이사회는 업무집행기관으로서 주주총회의 결의 를 집행한다.그리고 감사회는 이사회의 업무를 감사하며,경리 및 이사회와 함께 회사 의 경영관리층에 대하여 감사권을 행사한다.여기에서 업무집행기관인 이사회는 다른

1) 崔埈璿․李鮮花,“中國 會社法上 株式會社의 支配構造에 관한 一考”,「東北亞法硏究」第2卷 第1號 (全北大學校 東北亞法硏究所,2008),239面.

2) 1999년의 개정은 회사법상 두 개 조문을 개정한 것인데,첫번째로는 제67조에 국유독자회사에 감 사회를 설치하는 내용을 추가한 것이고,두번째로는 제229조에 제2항을 추가하여 하이테크업종의 주식회사가 증권시장에서 직접 자금조달을 하는 것을 지원한 것이다.그리고 2004년의 개정은 액 면가 이상으로 주식을 발행할 경우 반드시 국무원 증권관리부문의 비준을 받아야 한다는 규정을 삭제함으로써 행정허가법과 일치 되도록 하였다.마지막으로 2005년의 개정은 주로 회사지배구조 의 개선을 중요한 내용으로 삼은 것인데,총 41개 조문을 신설하고 46개 조문을 삭제하였으며 137 개 조문을 변경하였다.

3) 梁東錫,「中國會社法」(진원사,2007),3面.

나라의 이사회에 비하여 비교적 독특한데,즉 회사의 업무를 집행하는 기관으로 이사 장과 경리를 두고 있다는 것이다.그리고 상장회사에서는 이사회의 구성원의 업무처리 를 보좌하는 기관으로서 영미법상의 이사회 비서제도⁴⁾를 두고 있어 이사회의 업무집 행의 효율을 높여 주고 있다.이외에도 이사회와 관련하여 사외이사와 이사회내 위원 회 등 제도에 관하여 활발하게 논의를 하고 있는 실정이다.

한국도 중국과 마찬가지로 대륙법계에 속하지만 회사법은 1962년에 제정되어 경제의 발전과 더불어 일본 상법의 영향에서 이탈하여 영미법계 국가의 영향을 받기 시작하였 으며 점차 한국적 특색이 있는 회사법제도가 형성되었다.1962년 한국 상법상의 주식 회사의 기관구성은 대륙법계의 3권 분립의 모델을 계수하고 감사제도를 채택하여,회 사의 권한분배에 대한 의사결정기관인 주주총회,업무집행기관인 대표이사 및 이사회, 감사기관인 감사로 구분되었다.1997년 외환위기 이후,회사지배구조의 불합리한 구조 가 외한위기를 초래하였다고 인식한 한국은 주식회사 경영의 투명성을 제고하기 위하 여 회사지배구조를 더욱 개선하였는데,미국 회사법상의 사외이사제도와 감사위원회제 도를 도입한 것이 그것이다.이는 한국경제를 회복하는데 비교적 큰 역할을 하였다.⁵⁾

한국은 1997년 말 IMF를 계기로 경제체제에 대응하고 기업의 구조조정 및 자금조달 의 편의와 기업경영의 투명성을 보장하기 위하여 여러 차례 걸쳐 회사법을 개정 하였 다.즉 1998년 12월에 한국은 IMF에 대응하기 위하여 상법중 회사편을 개정하였고,이 어 1999년 12월에는 자본시장의 국제화에 따라 주식회사의 지배구조를 세계적인 추세 에 맞추고 회사의 설립‧경영과 기술혁신 등의 활성화를 위하여 이사회내의 위원회제 도,감사위원회제도 및 주식매수선택권제도 등의 내용을 포함한 동법 동편을 개정하였 다.2000년도에 와서는 기업경영의 투명성을 제고하고 기업의 국제경쟁력을 강화시키 며 또한 기업의 구조조정을 지원하기 위하여 2001년 7월에 동법 동편을 개정하였다.

특히 2011년 4월의 개정에서는 이사의 자기거래 승인대상의 확대,이사의 책임경감,이 사회 결의의 확대,집행임원제도의 도입,상장회사의 감사위원회 설치 관련 등 상법 중 회사편에 관한 중요한 부분이 전면적으로 개정되었다.

4)이사회비서제도는 영미법에서 기원하였으며 영미회사법에서는 회사비서로 불리운다.19세기 무렵 에 영국의 판례에 의하여 만들어진 이사회비서제도는 초기에 그 지위와 권한이 많은 제한을 받아 회사의 기타 비서와 특별한 구별이 없었으나,1971년 영국에서 다시 확인을 받음으로써 진정한 회사의 기관으로 발전하였다.

5)金香蘭,“中韓 株式會社의 支配構造에 관한 比較硏究”,高麗大學校 博士學位論文,2009,2-3面.

일본은 메이지유신 시대에 독일인에 의하여 상법의 초안이 마련되었기 때문에 대륙 법의 전통을 유지하여 오다가,제2차 세계대전 이후 맥아더 정부시기에 급속하게 미국 적 요소가 유입되었다.즉 미국의 영향을 받아 1950년에 수권주식제도와 이사회제도가 도입 되었다.이처럼 대륙법의 전통 위에 미국식 제도가 첨가되면서 현재의 회사법의 근간이 형성되었다.이렇게 형성된 일본의 회사법 질서는 그 이후 큰 변화가 없었고 한국 상법과 거의 차이가 없었다.그러다가 1990년대에 와서 일본 회사법은 근본적인 변화를 가져오는 개정이 차례로 이루어졌다.

즉 1993년 개정에서는 대표소송과 감사제도,사채제도의 개혁이 중점적으로 이루어 졌으며,1994년 개정은 자기주식취득에 대한 규제를 완화하기 위한 것이었다.그리고 1997년 개정은 이사 및 사용인에 대한 인센티브로서 스톡옵션제도가 도입되었으며, 1999년과 2000년에는 주로 기업의 구조조정과 관련된 제도가 도입되었다.또한 일본 회사법은 기초에 대한 개정이 2000년에 세차례 있었다.즉 6월 개정에서는 자기주식취 득이 완전히 허용되는 근본적인 개정이 이루어 졌고,11월에는 주식양도제한회사에 있 어서 수권주식에 관한 제한을 페지하고 특히 종류주식에 관한 사항을 개정하였으며, 12월에는 감사의 임기를 4년으로 연장하고,대회사에 있어서 사외감사의 자격요건을 엄격화하고 반수 이상을 요구하는 등 감사제도를 보다 강화하였다.

그리고 이사와 감사의 회사에 대한 책임의 경우,일정한 요건 및 한도 내에서 그 경 감을 인정하는 제도를 도입하였다.이후 일본 회사법은 2002년부터 2004년까지 매년 부분적인 개정을 거치다가 드디어 2005년에 이른바 단일법인「회사법」⁶⁾으로 제정되 면서 완전히 탈바꿈 하게 되었다.⁷⁾신회사법의 시행이후 주식회사의 업무집행기관에 관한 회사법의 규정은,유한회사에 관한 규정이 주식회사에 편입된 것에 의해서 복잡 하게 된 부분이 있으나 큰 변경은 없다.⁸⁾즉 주식회사의 업무집행기관은 이사회이며,

6)일본은 ‘회사법제의 현대화’라는 목적 하에 2004년 12월 「회사법제의 현대화에 관한 요강안」을 발표했다.동 요강안은 「회사법」이라는 이름으로 제정되어 2006년 4월부터 시행되고 있다.새로 운 회사법은 주식회사와 유한회사와의 규제를 동일한 법전 안에 통합하여 규율하였고,종래의 법 규 하에서 형해화 되거나 또는 합리성을 상실한 법규들을 정리하였다.회사법의 시행 이후에 설 립되는 회사는 전부 “주식회사”라는 문자를 사용하게 된다.또한 구 상법특례법과 유한회사법은 회사법에 흡수되어 폐지된다.(안성포,“일본 주식회사의 업무집행기관 - 일본 2006년 회사법상의 새로운 내용을 중심으로”,「企業訴訟硏究」2006通卷 第5號(企業訴訟硏究會,2007),137面.) 7)김건식 外 6名,「21세기 회사법 개정의 논리」(圖書出版 소화,2007),34-37面.

8)안성포,前揭論文,138面.

이사회의 의사결정을 집행하는 자로는 대표이사 또는 집행역이다.

앞에서 한중일 회사법의 발전과정에 대하여 살펴보았듯이 한 국가의 법률은 그 나라 의 역사,풍속,관습,정치 등의 영향을 많이 받으며 그 나라의 실정에 맞게 제정되어 야 하고,실시과정에서도 그 나라의 실정에 따라 나름대로의 해석이 필요하지만,비슷 한 법적 문제는 외국의 立法例와 법률해석에 관한 내용들을 자국의 실정에 맞게 수용 할 수 있다.그러므로 비교법적인 해석방법론을 활용하는 것은 비교적 완벽한 법률 제 정에 있어서 중요한 의의가 있다고 본다.따라서 중국 회사법에 존재하는 문제점을 찾고 보완이 필요한 내용에 대하여 검토하기 위해서는 비교법적인 방법을 사용할 필요 가 있다.

세계 각국은 세계화의 물결 속에서 효율적인 협력과 경쟁관계를 모색하기 위하여 국 가간 자유무역협정이나 지역연합을 가속화하고 있다.그러나 중국을 비롯한 한국․일 본은 가장 큰 가능성을 지니고 있음에도 불구하고 지역 블록화를 위한 대비를 못하고 있는 실정이다.그럼에도 불구하고 한중일 동북아 3개국은 세계 경제에 있어서 중요한 역할을 담당하고 있으며,3국간의 무역비중도 급속하게 증가하고 있을 뿐만 아나라 상 호간에 자본과 기술의 의존도가 증대되고 있는 실정이다.

한중일 3국이 경제협력체를 형성 한다면 제일 먼저 진출하는 것이 회사일 것이다.

또한 세계 각국의 기업지배구조에서 주식회사가 차지하는 비중이 절대적이라는 것은 부인될 수 없는 사실이다.따라서 주식회사의 건전한 운영은 국민경제와 한중일 3국의 경제협력관계를 형성함에 있어서 중요한 의미를 가지게 된다.이러한 경제협력관계의 기초가 되는 주식회사는 영세한 자본을 흡수하여 대자본을 형성하는 것으로서 자본조 달에 있어 아주 용이하게 제도화하고 있을 뿐만 아니라 소유와 경영을 분리할 수 있도 록 함으로써 출자자인 주주는 투자를 전담하고 경영은 전문경영인에게 맡겨 경영을 전 문화 할 수 있다는 특성에 의해 아주 이상적인 회사제도로 인정되어 왔다.

오늘날 세계 각국의 회사지배구조는 주주총회중심주의에서 이사회중심주의로 변화 되고 있고 이사회가 회사경영에 있어 그 핵심적인 지위가 날로 뚜렷해 지고 있는 실정 이다.또한 이사회의 책임을 강화하는 동시에 업무집행기관의 효율적인 업무집행을 보 장하기 위하여 업무집행기관의 책임을 면제하거나 또는 감면하는 것이 중요한 문제로 되고 있다.세계 다수 국가들에서 이사회를 주식회사의 업무집행기관으로 하고 있는데 이는 이사회의 기능과 지위가 그 만큼 중요하다는 것을 의미한다.

따라서 본 논문에서는 한중일 3국간 경제협력체를 결성하고자 할 때 초미의 관심사 가 될 각국의 회사법을 대상으로 연구의 중심내용인 업무집행기관과 업무집행기관에 대한 책임추궁 및 책임면제와 책임감면을 함께 비교 연구함으로써 3국 법률에 대한 이 해를 높이는 동시에 국제적으로 모범이 될 수 있는 업무집행기관의 모델을 모색함과 아울러 업무집행기관의 발전방향을 제시하고자 한다.

第2節 硏究의 範圍 및 方法

회사의 업무집행기관의 업무집행에 관한 의사결정 및 임원의 직무집행을 감독할 권 한을 갖는 이사 전원으로 구성되는 이사회가 어떻게 운영되고 기능하는가에 대한 실증 적 연구가 필수적일 것이나 현실적인 제약에 따라 기존의 학문적 연구와 인접 학문의 성과물인 국내외 자료를 토대로 한 문헌연구방법으로 해석법학적,비교법학적인 방법 을 바탕으로 한중일 3국의 주식회사 업무집행기관에 대하여 비교연구 하려고 한다.

본 논문은 총 5장으로 구성된다.제1장의 서론에서는 연구목적과 연구의 범위 및 방 법에 대하여 서술하고 제2장에서는 회사법상 주식회사의 업무집행기관에 대하여 전반 적으로 살펴보고자 제1절에서는 업무집행기관의 의의를 서술하고 제2절에서는 한중일 을 포함한 세계 각국의 업무집행기관에 대하여 간단하게 서술하며 제3절에서는 각국의 업무집행기관의 비교에 대하여 서술하고 제4절에서는 각국의 이사회 변화의 특징에 대 하여 서술하고자 한다.

제3장에서는 본 논문의 중심내용인 업무집행기관에 대하여 서술하는데 제1절에서는 중국 회사법상 주식회사의 업무집행기관에 대하여 서술하고 제2절에서는 한국 상법상 주식회사의 업무집행기관에 대하여 서술하며 제3절에서는 일본 회사법상 주식회사의 업무집행기관에 대하여 서술 하고 제4절에서는 한중일 회사법상 주식회사의 업무집행 기관에 대한 비교를 서술하고자 한다

제4장에서는 제3장에서 서술한 업무집행기관을 바탕으로 업무집행기관에 대한 책임 추궁 및 책임면제에 대하여 서술하는데 제1절에서는 서론으로서 제4장에서 쓰려는 내 용에 관하여 간단히 서술하고 제2절에서는 한중일 3국의 책임추궁에 관하여 주주대표

소송과 위법행위청구권에 대하여 서술하며 제3절에서는 한중일 3국의 상이한 책임면제 와 책임감면에 대하여 서술하고 제4절에서는 한중일 회사법상 주식회사의 업무집행기 관의 책임추궁과 책임면제 및 책임감면에 대한 비교를 서술하고자 한다

끝으로 제5장에서는 앞에서 서술한 한중일 회사법상 주식회사의 업무집행기관에 대 한 비교를 간단하게 서술하고 이를 바탕으로 국제적으로 모범적인 업무집행기관에 대 하여 살펴봄과 동시에 업무집행기관의 발전방향을 제시하고자 한다.

第2章 株式會社 業務執行機關

第1節 業務執行機關의 意義

주식회사는 사단법인이므로 법인실재설에 의하면 회사 자체가 의사를 가지고 활동할 수 있는 의사능력과 행위능력을 가진다.그러나 사단법인인 회사는 무형이고 추상적인 존재이므로 우리 자연인과 같이 발성하거나 행동할 수는 없는 것이다.그러므로 의사 능력이 있는 회사가 그 의사를 결정하고 외부에 대하여 행동하고 내부의 사무를 처리 하기 위하여서는 일정한 기구가 필요하게 된다.즉 회사조직에서 일정한 지위에 있는 자연인의 의사 또는 행위가 법률상 회사의 의사 또는 행위라고 인정할 필요가 있으며 이러한 지위에서 회사의 의사 및 행위를 하는 사람을 회사의 기관이라고 한다.즉 회 사의 기관은 우리 자연인에 있어서 손발같이 사단법인인 회사조직체의 일부분이며 추 상적인 회사는 기관에 의하여 활동할 수 있게 되는 것이다.회사의 기관은 다시 그 권 한의 내용이 무엇인가에 따라 일반적으로 의사결정기관,업무집행기관,감사기관으로 구분된다.⁹⁾

현대 기업의 발전은 경영방법의 개선을 필요로 하며 이를 위하여 경영의 과학화를 가져왔다.그 결과 이제는 기업경영에 무지하고 관심도 없는 투자자에게 회사지배를 통한 경영의 통지를 기대할 수 없게 되었다.여기에서 생산과 관리 면에서 소수의 전 문적 지식과 경험 있는 경영자 집단이 회사경영을 담당하고 대주주 이외의 일반주주는 회사경영에서 제외되지 않을 수 없게 된다.이것이 주식회사의 특위의 하나인 기업의 소유와 경영의 분리인 것이다.¹⁰⁾세계 다수 국가의 회사의 지배구조는 주주총회중심주 의에서 이사회중심주의로 큰 변화를 가져왔다. 즉 의사결정 기관인 주주총회는 회사 의 기본적 중요사항에 관하여서만 의사결정을 하고,회사의 업무집행에 있어서의 세부 적인 의사결정은 이사회 스스로가 하는 것이다.

세계 여러 나라의 회사법에서는 대부분 회사의 업무집행기관으로서 이사회를 두고 있으며,이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정을 위해 전원의 이사로 구성되는

9)金仁梧,“株式會社의 業務執行機關”,「社會科學硏究」第17卷(全北大學校 社會科學硏究所,1980),1面.

10)具滋仙,“株式會社의 業務執行機關에 관한 硏究”,忠南大學校 碩士學位論文,1984,6面.

주식회사의 필요적 상설기관이다.이사회제도는 업무집행기능과 감사기능을 기준으로 하여 영미법계의 一元制의 이사회,대륙법계의 二元制의 이사회,一元制의 이사회제도 와 二元制의 이사회제도 중 선택을 인정하는 병립제도로 구분할 수 있다.

一元制제도는 단층제도라고도 하는데 이사회로 하여금 경영업무의 집행과 감독을 동 시에 담당하게 하고 업무집행을 감독하는 별도의 기구는 두지 않는 제도로서 주로 영 미에서 채택하고 있다.二元制제도는 중층제도라고도 하는데 업무집행기능을 담당하는 기관과 이에 대한 감독기능을 담당하는 기관이 엄격하게 분리되는 것이며,독일을 중 심으로 중국과 일본에서도 채택되고 있다.일반적으로 이사회와 감사회로 구성되고 이 사회가 업무집행기능을 담당하고 감사회가 감독기능을 수행한다. 一元制와 二元制 중 선택적으로 할 수 있게 하는 병립제도는 각 회사가 그 국가 및 그 회사의 실정에 맞게 유기적으로 선택할 수 있게 하는 제도로서 한국,프랑스,유럽공동체에서 사용하고 있 다.¹¹⁾

오늘날 회사 지배구조는 주주총회중심주의에서 이사회중심주의로 변화 되었고 이사 회가 회사경영에 있어 그 핵심적인 지위가 날로 뚜렷해 가고 있는 실정이다.또한 이 사회의 책임을 강화하는 것이 중요한 문제로 되고 있다.이와 관련하여 선진국의 회사 법에서는 사외이사제도,이사회내 위원회제도 등 새로운 제도들이 나타나고 있다.한국 과 일본회사법에서는 이런 제도들을 일부 수용하였지만,중국 회사법에서는 아직 이런 제도들에 대한 규정들이 구체적이지 못하다.

第2節 各國의 株式會社의 業務執行機關

산업회사가 활발해지고 경영규모가 확대됨에 따라 대자본을 다수인에게 조달하는 기 업형태의 대표적인 것이 주식회사(Company Limited by shares, Joint-stock Company)이다.¹²⁾오늘날 어느 나라의 법제에서나 주식회사에는 의사결정기관인 주주 총회,집행기관인 이사회,감사기관인 감사 또는 감사회를 두고 있다.¹³⁾ 그리고 이사

11)崔善奎,“이사회의 지배구조 개선에 관한 연구”,崇實大學校 碩士學位論文,2008,18-20面.

12)朴敬壽,“株式會社 業務執行機關에 관한 硏究”,檀國大學校 碩士學位論文,1988,13面.

회제도를 법률상 제도로 확립하고 이사의 지위를 강화하는 추세에 있다.¹⁴⁾이러한 주 식회사의 지배구조에 관한 문제는 주식회사법이 회사의 경영의 분리로 인하여 실질적 인 회사소유자인 주주는 회사의 경영에 직접 참여하지 않고 주주는 업무집행기관에게 회사의 경영을 위임하고 있는 실정이다.¹⁵⁾그리하여 주식회사의 업무집행기관을 어떻 게 구성할 것인가는 회사의 투명적이고 효율적인 경영을 유지할 수 있는 기초가 될것 이고,더욱이는 회사지배구조의 최종목적이라고 할 수 있는 주주의 최대 이익의 실현 과도 직접적으로 관련되어 있다.아래에는 주요각국의 주식회사의 업무집행기관을 영 미법계와 대륙법계로 나누어서 비교법적으로 살펴보도록 하겠다.

1.英美法系

영국에서는 주식회사의 업무집행기관은 이사회에 있고,이사는 이사회의 회의를 통 하여서만 그 권한을 행사할 수 있다.이러한 이사회는 법률 또는 내부규칙에 의하여 주주총회의 권한으로 유보된 것 이외의 모든 권한을 갖는다.¹⁶⁾또한 제3자에 대하여 회사를 대표하는 자도 제1차적으로「이사회」이다.따라서 회사의 대표권은 모든 이사 에게 집단적으로(이사회)부여되는 것이고,개별적인 이사나 일부 이사에게 부여되는 것이 아니다.그런데 위의 이사회는 일반이사와 상근이사로 구성되어 있는데,상근이사 는 회사의 일상의 업무를 처리한다.또한 이러한 상근이사 위에 1인 또는 수인의 상근 의 관리이사가 있는데,이러한 관리이사는 정관의 규정으로 이사회에 의하여 이사 중 에서 임면된다.¹⁷⁾따라서 오늘날 영국에서 주식회사는 실제로 경영하는 자는 이사회가 아니라 관리이사이고,이러한 관리이사는 실제로 회사의 최고기관 중의 하나가 되고 있다.또한 이사회는 직접 업무집행을 하지 않고 임원(officer)에게 업무집행을 위임하

13)이와 같이 세 기관으로 권한을 분배한 것은 이들 기관들이 서로 견제를 통하여 합리적이고 합법 적이며 합목적적으로 회사를 운영하도록 하기 위한 것이다.

14)韓基承,“理事會의 機能活性化 方案에 관한 硏究”,朝鮮大學校 博士學位論文,2006,6面.

15)鄭燦亨,“株式會社의 支配構造와 權限의 分配”,「商事判例硏究」第16卷(韓國商事判例學會,2004),3面.

16)CA SchedITableA,§80.

17)CA SchedITableA,§84.

는데,영국 회사법상 이러한 임원은 ‘이사․지배인 또는 총무’이다.¹⁸⁾회사의 대표권은 예외적으로 정관에 의하여 개별 이사나¹⁹⁾임원에게²⁰⁾위임될 수 있다.²¹⁾

나.美 國

미국에서도 영국에서와 같이 주식회사의 업무집행권은 정관에 의하여 제한되는 경우 를 제외하고는 전부「이사회」에 있다.²²⁾이사회는 이사 전원으로 구성되고 회사의 업 무집행에 관한 의사결정 및 임원²³⁾의 직무집행을 감독하는 기구로서 정기 또는 임시로 열리는 이사회의 결의에 의하여 권한을 행사한다.따라서 이사는 제정법상 특별히 다 른 규정이 없으면 적법하게 소집되고 정족수가 충족된 이사회에서의 의결권행사를 통 하여서만 회사경영에 관한 권한을 행사하는 것이다.²⁴⁾또한 회사의 대표권도 일반적으 로 이사회에 있다.이사회의 이러한 업무집행권 및 대표권은 영국과 같이 개개인의 이 사에게 부여되는 것이 아니라,전체로서의 이사에게 부여되어 있다.그런데 미국의 주 식회사에서 이사회는 회사의 주요업무와 일반정책만을 결정하고,이의 집행 및 일상적 업무의 집행은 보통 이사회에 의하여 선임된 임원이 한다.²⁵⁾

미국 이사회제도는 업무집행 기능과 감독기능을 통합하여 운영되고 있는데,대규모 회사들은 사외이사가 이사회의 대다수를 점하고 있다.이사회는 경영집행부를 감시하 고 조언하는데 치중하는 한편 임원의 업무집행을 계속적으로 감독하면서 중요한 사항 에 대해서는 직접 업무집행에 관한 의사를 결정한다.미국에서의 이사회제도도 영국 JointStockCompany의 발전에서 기원하였다.그러나 오늘날과 같이 주식회사에서 이

18)CA 1985,§744Z.

19)CA SchedITableA,§102.

20)CA SchedITableA,§81.

21)鄭燦亨,「商法講義(上)」(博英社,2009),750面.

22)R.M.B.C.A.§8.01ⓑ.

23)미국의 회사제도에서 임원이란 ① 회사의 최고집행임원(CEO),최고운영임원(COO),최고재무임 원,최고법무임원 및 최고회계임원,② 이상에 포함되지 않은 이사회 의장,사장,회계임원,총무 담당임원 및 부사장,부의장이고 주된 사업부분 또는 직무의 주담당이며,또는 회사를 위한 방침 결정의 직무수행자 및 기타 회사가 임원으로서 지정하는 개인이다.(梁東錫,“任員制度 導入에 따 른 法的問題”,「商事法硏究」제20권 제2호(韓國商事法學會,2002),109面.)

24)林在淵,「美國會社法」(博英社,2004),283面.

25)R.M.B.C.A.§8.41.

사의 경영에 대한 배타적 권한이 확립된 것은 20세기초 미국 경제의 팽창과 대규모회 사의 성장에서 비롯한 것이다.미국에서는 1900년이후 회사 질서(CorporateOrder)의 중요성이 증대하면서 경제생활에서 회사가 차지하는 영향력이 커졌는데,특히 대규모 회사가 더 큰 영향력을 발휘하였다.따라서 회사의 지배권의 변화에 관심을 모으기 시 작하였다.즉 기업이 대규모화하면서 사회 전반에 분산되어 있는 유효자본을 흡수하고, 이에 따라 주식의 분산,소유와 경영의 분리,경영자 지배 등 일련의 현상이 나타나면 서 경영에 대한 이사의 배타적 권한이 확립되면서 현대적인 이사회제도로 발전하여 왔 다.²⁶⁾

2.大陸法系

독일 주식법상 주식회사는 주주총회,이사회,감사회로 구성되었으며 회사의 업무집 행기관은 이사회이다.이사회는 자기 책임 하에 회사의 업무를 집행하며 회사의 유일 한 업무집행 및 대표기관이며,누구의 지시도 받지 않는다.이러한 업무집행권은 모든 이사에게 공동으로 귀속되므로,모든 업무는 이사회의 다수결이 아니라 이사 전원의 승인을 받아야 한다.그러나 정관 또는 이사회규칙에 의하여 이와 달리 규정할 수 있 다.따라서 대부분의 경우에는 정관 또는 이사회규칙에 의하여 일정한 다수결에 의하 여 이사회는 업무에 관한 의사를 결정한다.²⁷⁾그러나 이사회의 업무집행에는 주주의 이익뿐만 아나라,노동자 및 일반의 이익도 고려하여야 하는데,이는 법률에 규정이 있 고 또한 제한된 범위에서만 가능하다.즉 정관 또는 감사회의 규정으로 일정한 종류의 업무는 감사회의 동의가 있는 경우에만 집행하도록 할 수 있다.이러한 업무에서 감사 회가 동의를 거절하면 이사회는 주주총회의 동의를 요구할 수 있다.²⁸⁾

독일 주식법상 주식회사의 이사회는 재판상 또는 재판외의 모든 업무에 있어서 일상 적이건 비일상적이건 불문하고 회사를 대표한다.이사회가 수인의 이사로 구성되는 경

26)韓基承,前揭論文,48面.

27)鄭燦亨,前揭書,749面.

28)鄭燦亨,「EC 회사법」(博英社,1992),58面.

우에는 원칙적으로 전원이 공동으로만 회사를 대표할 수 있는데,예외적으로 정관 또 는 정관으로부터 수권 받은 감사회의 규정에 의하여 단독대표 또는 지배인과 공동대표 에 대하여 규정할 수 있다.이에 따라 독일에서는 수인의 이사가 있는 경우에 2인의 이사와 1인의 지배인이 공동으로하는 것이 일반적이고,이 외에 이사회의장이 있는 경 우에는 그가 단독 대표하는 경우도 있다.²⁹⁾

전통적으로 독일기업의 목적은 영국,미국 주주 부의 극대화와는 달리 공동협력을 통한 전체적인 사회에 대한 이익실현을 그 목적으로 두고 있다.따라서 일찍부터 종업 원대표가 경영에 참여하는 공동의사결정제도가 정착되어 주요 의사결정에 주주뿐만 아 니라 종업원의 권익을 반영하고 있다.회사의 의사결정에 종업원대표가 참여하도록 한 것은 독일의 기업지배구조의 특징이라고 할 수 있는데,이는 독일이 2차 세계대전의 패망을 경험으로 사회적 시장경제 이념에서 독일 특유의 기업지배구조와 사회문화적인 요인이 주로 작용을 하였다는 견해가 있다.³⁰⁾

나.法 國(프랑스)

프랑스에서의 전통적인 주식회사의 업무집행기관은 이사회인데,이는 영국에서 온 것이다.즉 이사회는 법령 또는 정관에 명시적으로 규정되어 있는 사항을 제외하고는 회사의 모든 업무를 집행한다(프랑스 회사법 제98조 제1항).프랑스 회사법상 회사의 대표권은 대표이사에게 있고(동법 제113조 제1항),전무를 둔 경우에는 전무도 제3자에 대하여 회사를 대표한다(동법 제115조,제117조 제2항).이러한 대표이사는 회사의 업 무집행에 관하여는 법률 및 정관에 의하여 주주총회와 이사회에 부여된 업무를 제외한 회사의 업무를 집행한다(동법 제113조 제2항).따라서 이사회와 대표이사간에 업무집행 에 관한 권한의 한계를 정하는 것이 종종 문제가 된다.즉 이사회는 대표이사의 능력 과 인격에 따라서 그의 권한을 달리 정하는데,종종 강력한 대표이사에게는 많은 권한 을 부여하므로 이에 따라 그의 권한의 남용이 문제된다.³¹⁾또한 회사에서 전무를 둔

29)鄭燦亨,前揭 商法講義 ,749面.

30)김태형․김희천,“미국,독일,일본의 이사회 제도의 비교”,「戰略經營硏究」第3卷 第2號(韓 國戰略 經營學會,2000),11面.

31)鄭燦亨,前揭 商法講義 ,749面.

경우에 전무도 대표이사와 함께 제3자에 대한 대표권이 인정되어 대표이사와 전무와의 직무 분담에 관한 혼동과 중복의 문제가 존재한다.³²⁾

프랑스에서는 위와 같이 이사회와 대표이사간의 불분명한 권한분배가 비판되어 1996 년에는 독일의 제도인 이사회와 감사회의 중층제도를 선택적으로 도입하게 되었다.이 러한 중층제도는 일층제도의 업무집행기구와 이층제도의 업무집행기구로 나누어 볼 수 있는데,일층제도의 업무집행기구란 이사회가 회사를 관리하고(상사회사법 제89조 제1 항)이사회가 업무전반에 지휘통제하는 사장을 선임하고(동법 제110조 제1항,제113조 제1항),이사회는 사장을 보좌하는 집행임원을 선임할 수 있도록 하고 있다(동법 제115 조).이층제의 업무집행기구는 업무집행을 감사회가 계속적으로 감독하는 구조를 말한 다(동법 제119조 제1항). 이러한 이사회를 구형이사회에³³⁾대비하여 신형이사회라 고³⁴⁾한다.따라서 신형이사회는 감사회에 유보된 업무를 제외되는 점,또 그의 모든 업무집행은 감사회에 의하여 계속적으로 감사와 감독을 받아야 하는 점(프랑스 회사법 제119조 제3항,제128조 제1항)등에서 전통적인 이사회의 권한보다 훨씬 축소되었다고 볼 수 있다.신형이사회제도를 선택한 경우에도 대표이사이제도는 존속하는데,전통적 인 이사회제도의 경우보다 훨씬 완화되었다.³⁵⁾

32)崔善奎,前揭論文,64面.

33)1867년의 프랑스 구회사법은 주주총회에 참석하는 주주에게 최고권한(pouviorsupreme)을 부여하 여,회사의 관리와 회계감사를 담당하는 자는 주주총회에서 선임되거나 해임되었다.다만 대규모 회사에서만 이사들이 회의체(conseil)를 형성하여 회의체에서 의장(president)을 선출하는 동시에 회사를 지휘하게 하기 위하여 회의 체의 이사 1인을 대표이사(administrateu delegue)로,이사 이외의 자를 전무(directeurgeneral)로 선임하여 하였다.그 후 회사감사 (surveillancedescomptes)가 충분하게 이루어지지 않고 있는다 점에 주목하여 감사(commissairesaux comptes)조직의 미비 점을 보완하는 입법이 있었다.1940년 11월 16일 법은 이사회를 설치하여 회사를 관리하도록 하고,회 사지위는 사장(presidentdirecteurgeneral)에게 위임하였다.그러나 이사회는 회사 관리를 담당하 고,사장은 지휘를 담당하지만,어떠한 조문에도 관리와 지휘의 의의에 대하여 명확하게 규정을 하고 있지 않았다.더욱이 비교적 규모가 큰 회사에서는 이사회의 구성원인 이사의 권한은 사실 상 약하여 사장의 업무 집행에 대한 감독에 한정되고 있다.(韓基承,前揭論文,72-73面.) 34)신회사법은 프랑스의 관행에 반할 염려가 있는다 우려 때문에 자유롭게 선택할 수 있는 두 종류

의 이사회를 마련하였고,기존의 회사도 신형 이사회제도를 선택할수 있도록 하였다(프랑스 회사 법 제118조).프랑스법이 갖는 본질적인 결함은 회사 경영을 개선하기 위하여 분리되어야 할 두 종류의 기관을 이사회라는 단일 기관으로 혼동하였던 것이다.그런데 신형이사회에서는 경영책임 을 부담하는 기업의 지위기관(organe de la direction de l'entreprise)인 신형이사회 (이는 독일의 Vorstand에 해당한다)와 주주를 대표하면서 주주들을 보호하기 위하여 회사의 지휘를 감독하는 임무 를 부담하는 자본의 대표기관(organerepresentatif ducapial)인 감사회라는 두 기관으로 분리하여 주 식회사들은 둘 중 하나를 선택할 수 있도록 한 것이다.(韓基承,上揭論文,82面.)

이사회는 법에 의하여 가장 광범위한 권한(pouvirslesplusetendus)을 부여받고 있 지만,실제로는 이사회 권한의 대부분은 회사의 지휘자인 사장과 부사장이 행사하는 고유권한에 흡수되어 있다.결국 기존이사회의 권한은 “지휘의 최고 방침에 관한 자기 의견을 진술하는 동시에 회사 운영에 관한 다소 적극적 감시”를 행하는데 한정되고 있 다.그럼에도 불구하고 주주총회의 소집(프랑스 회사법 제158조 제1항)과 계산서류의 작성(동법 제340조),주주총회에의 보고(동법 제 157조 제2항),회사와 이사 또는 부사장 과의 거래의 인허(동법 제101조),이사의 보궐선임(동법 제940조),사장 또는 부사장의 선임과 해임(동법 제110조,제115조),조사위원회 구성원의 선임(동법 시행령 제90조 제2항),출석수당 및 상여금의 배분(동법 시행령 제93-1항)그밖에 본점의 이전(프랑스 회사법 제99조),보증․어음보증 및 담보제공(동법 제98조 제4항)등과 같은 이사회 고 유권한이 존재한다.

신형이사회의 권한은 회사의 목적과 법률 즉 감사회와 주주총회에 의한 제한을 제외 하고 광범위한 권한을 갖게 되고,그 목적 범위를 일탈한 행위(depassementd'objet)에 도 불구하고 제3자에 대한 책임을 부담하지 않는다(동법 제124조 제2항,제98조 제2 항).그 권한은 주주총회소집권(동법 제158조),증자를 할 때 금전출자에 대한 신주인 수와 납입증서확인권(동법 제192조),주주총회의 수권에 따른 증자 실시와 정관변경권 (동법 제180조 제3항)등이 있다.³⁶⁾

다.中 國

중국 회사법은 1993년에 제정되어 1999년과 2004년의 개정을 거쳐 현재 사용되고 있 는 신회사법이 출현되었다.중국의 주식회사제도는 1984년 무렵부터 출현하였는데,그 이유는 경제개혁이 가속화되고 상품경제가 발전함에 따라 규모의 경제를 뒷 받침할 수 있는 회사제도로서 나타난 필연적 현상이었다.³⁷⁾

중국 현행 회사법상 주식회사의 업무집행기관은 이사회이다.그러나 이사회는 회의 체기관이므로 실제적인 업무를 집행하지 못한다.그리하여 중국 회사법은 이사회의 이

35)鄭燦亨,前揭 商法講義,750面.

36)韓基承,前揭論文,84面.

37)鄭容相,「中國會社法論」(釜山外國語大學校 出版部,2003),64面.

사장(董事長)을 업무집행기관으로 하고 업무집행의 보좌기관으로써 이사장과 구별되는 기관으로서 경리를 두고 있다(중국회사법,제50조,제114조,이하 중국회사법을 “중회”

라고 함).

중국의 이사회제도는 이사회자체를 회사의 업무집행기관으로 하고 있고 이사회의 이 사장과 이사회의 하부기관인 경리를 회사의 구체적인 업무를 집행하도록 규정하고 있 다는 점에서 기본적으로 미국의 이사회제도를 도입한 것으로 보이지만 회사법의 전체 적인 내용을 살펴보면 회사의 집행기관은 영미법계와 대륙법계를 혼합하여 수용하였다 는 것을 알 수 있으며,사회주의 체제에 따른 규제성이 강한 것 또한 제외할 수 없다.

그리고 이사회와 경리의 업무를 감독하는 기관으로 감사회 또는 감사를 두고 있으며, 감사회나 감사는 주주대표 및 종업원대표로 구성된다.이것은 사회주의 국가체제의 특 징을 반영한 것으로 독일의 공동결정제도를 변용하여 수용한 것으로 보인다.³⁸⁾또한 업무집행기관인 이사회의 이사장과 그 하부기관의 구체적 일상 업무를 담당하는 경리 에 대하여 시대별로 입법의 차이가 있었다.

1988년의 「全民所有制工業企業法」하에서 중국은 공장장(廠長)³⁹⁾책임제를 실시하 였다.그 내용을 구체적으로 보면 공장장(총경리)은 기업 경영관리의 중심지위에 있었 다.즉 공장장은 대외대표권,대내최고결정권,일상경영관리 활동의 집행권한을 갖고 있으며,이는 공장장의 권한이 과도하게 팽창하는 부정적인 결과를 초래하게 되었다.

따라서 1993년 회사법은 공장장의 권한을 제한하기 위하여 주주총회,이사회,감사회, 이사장(董事長),총경리(總經理)로 구성되는 회사지배구조를 형성함으로써 집행과 감독 이 분리되게 하여 제도상에서 회사의 의사결정이 중대한 과실을 범하는 것을 모면하였 을 뿐만 아니라 회사의 경영의 모험을 모면하게 되었다.그러나 1993년 회사법에서는 이사장(董事長)을 회사의 유일한 법정대표자로 규정하고 있어 이사장의 권한이 문제로 되었다.실제로 일부 이사장(董事長)은 심중하지 못하고 이사장(董事長)으로서의 역할 을 제대로 수행하지 못하여 회사의 이익에 중대한 손실을 초래하기도 하였다.따라서 공장장체제때의 일부 부작용은 해소되었지만 여전히 많은 문제가 발생하였다.이사회 의 의사결정 수준을 제고하고 근본적으로 이사장의 독재현상을 해결하기 위하여 중국

38)윤태호,“중국 회사법상 주식회사의 지배구조에 관한 연구”,大邱CATHOLIC大學校 博士學位論 文,2010,92面 .

39)공장장(廠長)은 현재 중국 회사법상 총경리(總經理)와 같은 地位에 있다.

2005년 신 회사법에서는 회사의 법정대표자에 대하여 또 한 차례의 개혁을 하였다.즉 신 회사법은 1993년 구 회사법 제120조에서 규정하고 있는 “이사회는 수요에 따라 이 사회 폐회기간동안에 이사장에게 이사회의 일부 권한을 수권할 수 있다.”를 삭제하는 동시에 구 회사법 제114조의 회사가 이사장에게 부여한 회사의 주식,채권 등에 대한 서명권을 박탈함으로써 회사의 정확한 의사결정 수준을 제고 하였을 뿐만 아니라 이사 장의 부담도 많이 줄어들었다.또한 구 회사법은 이사장을 회사의 법정대표자로 규정 하였는데 신 회사법은 이 규정을 따르지 않고 회사의 법정대표자를 회사의 정관에 따 라 이사장,집행이사,또는 경리가 맡을수 있게 하였다.즉 이사장은 회사의 유일한 법 정대표자가 아니라는 것이다.그러므로 회사의 주주들은 자신들의 요구에 부합되는 법 정대표자를 선임할 수 있게 되었다.따라서 이사장의 권한은 원래보다 축소되게 되었 으며,주주들의 이익은 더 한층 보장을 받게 되었다.⁴⁰⁾

중국은 건국 이래 인민민주독재정치를 강조하여 근로자는 국가의 주인이라는 사회주 의 우월성을 강조하였고 특별히 공유제를 중심으로 하는 경제구조에서 공유제기업의 본질상 자주적인 노동연합체를 강조해 왔다.따라서 근로자의 권리보장 확대를 강조하 는 종업원참여제도⁴¹⁾가 있게 되었다.이는 중국 회사법상의 하나의 특징이라고 할 수 있겠다.중국 회사법 제18조의 규정에 의하면 ‘회사는 헌법 및 관련법률 규정에 따라, 종업원 대표회의 또는 기타 형식을 통해 민주적 관리를 시행하여야 한다.회사가 기업 개조 및 경영상 중대한 사항을 연구․결정하거나 중요한 규정․제도를 제정하는 경우, 노조의 의견을 청취하고,종업원대표회의 또는 기타 형식을 통해 종업원의 의견과 건 의를 청취하여야 한다.’라고 규정하고 있다.또한 회사법 제109조에서는 “이사회 구성

40) 劉俊海 ,「公司法」(中國法制出版社 ,2008),130-133面.

41)중국에서 회사의 종업원참여를 “企業民主管理”라고도 한다.중화인민공화국 성립시 중국은 주로 일부 國營企業 또는 國有企業에서 종업원참여제도를 실시하였다.특히,1993년에 제정된 중국회 사법은 법률상 현대 중국기업제도의 기본 틀을 명확히 함으로써 현대의 회사지배구조를 형성하 였다.이러한 회사지배구조의 확립은 企業民主管理制度 특히 종업원대표대회의 성질과 권한의 형성에 큰 영향을 미쳤다.그러나 2005년 신회사법에서는 종업원참여제도에 대하여 크게 개정하 지 않았다.다만 회사법 제18조에서 “회사가 구조개편 및 경영상 회사가 기업개조 및 경영상 중 대한 사항을 연구․결정하거나 중요한 규정․제도를 제정하는 경우,노조의 의견을 청취하고,종 업원대표회의 또는 기타 형식을 통해 종업원의 의견과 건의를 청취하여야 한다.”라는 문구를 신 설 하였을 뿐이다.이러한 규정은 非國有의 유한책임회사와 주식회사에서는 종업원이사의 설치 를 회사의 자율에 맡긴 것과 다름없다.[谢增毅，“中國的職工參與制度:沿革，現狀輿立法課題”,

「商法․經濟法的最新發展」(王保树教授七秩华诞祝贺文集,法律出版社,2010),196-203面.]

원 중 회사의 종업원 대표를 둘 수 있다.이사회의 종업원 대표는 종업원 대표회의,종 업원회의 또는 기타 형식을 통해 회사 종업원에 의해 민주적으로 선출되어야 한다.”고 규정하여 종업원이 회사의 경영에 참여하도록 기회를 줌으로써 회사에서의 종업원의 지위를 확보하였다.

라.韓 國

한국 상법상 주식회사의 업무집행기관은 원칙적으로 이사회와 대표이사라고 볼 수 있다.그러나 2011년 개정상법에서는 집행임원제도를 도입하였는데,“회사는 집행임원 을 둘 수 있다.이 경우 집행임원을 둔 회사 는 대표이사를 두지 못한다.”라고 규정하 였다(한국상법 제408조의2제1항,이하 한국상법을 “한상”이라 함).따라서 집행임원을 둔 회사의 대외대표권은 집행임원에게 있는 것이다.집행임원제를 도입할 것인가는 회 사의 자율에 의하기 때문에 집행임원제를 도입하지 않은 회사는 당연히 대표이사가 대 외대표권을 갖는다.이사회는 상법 및 정관에 의하여 주주총회의 권한으로 규정되어 있는 사항을 제외하고는 회사의 업무집행에 관한 모든 사항에 대하여 의사결정을 할 권한이 있으며(한상 제393조 제1항),또한 이사의 직무집행을 감독할 권한이 있다(한상 제393조 제2항).대표이사는 대내적으로는 주주총회 및 이사회에서 결정한 사항에 관 하여 업무를 집행할 권한이 있고,대외적으로는 회사의 영업에 관한 재판상․재판외의 모든 행위에 대하여 회사를 대표할 권한이 있다(한상 제389조 제3항,제209조 제1항). 집행임원을 둔 경우에도 집행임원은 대표이사와 마찬가지로 위의 권한을 가진다.

그러나 2009년 상법을 개정하면서 자본 총액이 10 억원 미만인 소규모 주식회사의 경우에는 1인 또는 2인의 이사만을 둘 수 있으므로(한상 제383조 제1항 단서),이로 인 하여 회사가 1인의 이사만을 둔 경우에는 그러한 주식회사의 업무집행기관이 이사회와 대표이사로 이원화되지 않고 예외적으로 일원화된다(한상 제383조 제6항).

1999년 개정상법에 의하면 이사회 내에 각종 위원회를 설치할 수 있고 이러한 위원 회로부터 위임받은 권한을 행사할 수 있으므로(한상 제393조의2)이사회의 업무집행기 능이 많이 활성화될 것으로 보인다.⁴²⁾

또한 종래 이사회는 사내이사만으로 구성되어 형해화 되기 쉬었고 그 결과 회사의 42)鄭燦亨,前揭 商法講義 ,747面.

경영은 지배주주의 독단에 의해 좌우되었다.이러한 문제점을 해결하기 위하여 2000년 1월 개정 증권거래법에서는 유가증권상장규정에 규정했던 사외이사제도를 법에 명문화 하여,주권상장법인에 대해 사외이사의 선임을 의무화하고,대형주권상장법인(자산 2조 원 이상)에 대해서는 총 이사수의 2분의 1이상(최소 3개월 이상)을 사외이사로 선임할 것과 사외이사후보추천위원회와 감사위원회 설치를 의무화하였다.2001년 1월 개정 증 권거래법에서는 상장법인이 이사총수의 4분의 1이상을 사외이사로 선임할 것을 의무화 하고 대규모 상장법인의 사외이사후보 추천위원회를 의무화하여 사외이사제도를 법제 화하고 그 선이범위를 확대하였다.2001년 3월 개정 증권거래법에서는 소수주주가 추 천한 사외이사 후에 대한 사외이사후보추천위원회의 주주총회 추천을 의무화 하였다.

2003년 12월 개정 증권거래법에서는 자산규모 2조원 이상의 주권 및 코스닥 상장법인 의 경우 사외이사 수를 이사 총수의 과반수로 선임하도록 하였다.2009년 2월 “자본시 장 및 금융투자업에 관한 법률”이 도입됨에 따라 과거 증권거래법에 규정되었던 사외 이사의 정의와 자격요건 등 관련 규정이 2009년 1월 “상법”으로 이관되었다.⁴³⁾이렇게 상법이 사외이사제도를 도입하면서,궁극적으로 이사회제도를 활성화하여 회사의 건전 한 경영을 도모하고 주주와 채권자를 보호하고자 하는 것이 사외이사제도의 취지이다.

마.日 本

일본 상법상 주식회사의 업무집행권은 개인적 신뢰를 기초로 주주에 의하여 선임된 3인 이상의 이사 전원으로 구성된 이사회에 있다(다만 위원회 등 설치회사는 제외함) (일본 상법 제260조 제1항 전단,이하 일본 상법을 일상이라고 함).이러한 이사회는 그의 결의에 의하여 업무집행에 관한 의사를 결정하고,이를 집행하는 자는 대표이 사⁴⁴⁾또는 이사회의 결의에 의하여 회사의 업무를 집행하는 이사로 지명된 이사(업무 담당이사)이다(일상 제260조 제3항).이사회는 이러한 대표이사 또는 업무집행이사의

43)전규향,“사외이사제도의 문제점과 개선방안에 관한 연구”,建國大學校 碩士學位論文,2010,9-10面.

44)종래 日本기업의 경우에는 사장을 中心으로 하는 이른바 중역에 의한 회사의 일원적인 지배와 경영관리가 이루어지고 있었다.즉 사장,전무이사,상무이사,이사로 구성되는 경영조직은 수직 적 위계질서를 기초로 하는 한편 이들 대부분은 기업내부의 종업원으로 구성되는 것을 特徵으로 하고 있었다.그후 1950년의 상법개정시 미국의 이사회제도를 導入 하면서 대표이사라는 독자적 인 制度를 창설한 것이다.

직무를 감독한다(일상 제260조 제1항 후단).그런데 2002년에 개정된 상법특례법상 대 규모 주식회사의 경우에는 미국형의 CorporateGovernance제도의 선택을 가능하게 하 여,이제도를 선택하는 회사(위원회 등 설치회사)는 감사를 두지 않고 구성원의 과반수 가 사외이사로 구성되는 지명위원회․감사위원회 및 보수위원회의 3개의 위원회를 두 도록 하고,업무집행은 이사회가 선임․해임하는 집행임원에 대폭 위임할 수 있도록 하였다.또한 주식회사의 이사에는 사외이사가 있는데,이러한 사외이사는 이사의 책임 에 비하여 많이 감경되어 있다(일상 제266조 제18항-제23항).상법특례법상 대회사가 중요재산위원회를 설치하기 위하여는 반드시 사외이사를 선임하여야 한다(일본상법특 례법 제1조의3제1항 제2호).⁴⁵⁾

일본에서는 1990년 이후 기업지배구조(corporategovernance)⁴⁶⁾개혁에 대한 논의가 활발하게 전개됨에 따라 집행임원제도(executiveofficer)⁴⁷⁾를 도입하는 기업이 증가 하 였고 1997년 6월 소니사가 집행임원제도를 처음으로 실시하였다.일본 기업에서 집행 임원제도를 도입하는 배경은 상법상의 감독과 집행의 미분리를 지적할 수 있다.일본 기업지배구조의 개혁은 경영과 집행을 분리하는 집행임원제도의 도입에 그치지 않고, 사외이사를 이사회에 참여시키기도 하고,이사의 지명 및 보상을 결정하는 지명위원회 와 보상위원회를 독자적으로 운영하는 기업도 등장하였다.⁴⁸⁾

일본에서 사외이사제도는 2001년 12월 상법개정에 있어서 처음으로 법률에 규정되었 다.사외이사는 정관이 규정하는 한도에서 책임을 인정하는 책임제한을 받을 수 있다 (일본 2001년 상법 제266조 제19항).특이한 것은 기업지배구조에 있어서의 사외이사의 역할이 명확하게 된 것보다도 책임제한의 대상으로서 논의되었다는 점이다.⁴⁹⁾2002년 상법개정에서는 사외이사가 각 위원회의 과반수를 차지하는 위원회설치회사제도를 도

45)鄭燦亨,前揭論文,5面.

46)일본과 중국에서는 기업통치란 표현을 사용하고 있으며,한국에서는 기업지배구조란 용어를 사용 하고 있음.

47)일본에서는 집행역원(執行役員)이란 용어를 쓰는 있고,한국에서는 집행임원이란 용어를 쓰고 있 다.또한 일본에서는 2005년 7월 신설 회사법에서 이사회를 취체역회(取締役會),이사를 취체역 (取締役),대표이사를 대표취체역(代表取締役)이란 용어를 쓰고 있음.

48)김환일,“일본 기업의 집행임원제도에 관한 연구”,「企業法硏究」第22卷 第1號(韓國企業法學會, 2008),209-210面 .

49)森田章,“社外取締役か社外監査役かいずれがよいか”，「社外監査役」,同志社大学監査制度研究会 と関西支部監査実務研究会との共同研究報告書,2007,40面