3. 사례, 관련 상위 법령, 사례의 해결, 관련 유사 사례 부분은 판례, 결정례, 의견제 시 사례 등의 원문을 수정하지 않는 것을 원칙으로 하였고, 법조문 또한 판결문, 결정문 등에 기재된 조문을 그대로 반영하였습니다. 다만, ‘자치법규 입안 시 쟁점 사항’ 부분에서는 이해의 편의를 위해 현행 법조문을 기준으로 기재하였습니다.

4. 이 책자는 법제처의 「자치법규 입안매뉴얼」(2013년)의 순서를 따랐으며, 이 책자 외에 법제처에서 발간한 자치법규 입안에 도움을 주는 자료로는 「자치법규 입안 매뉴얼」(2013년), 「자치법규 판례집」(2013년), 「자치법규 의견제시 사례집」

(매년 발간) 등이 있습니다.

2014. 7.

(6)

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자치법규 중요 쟁점 해설집

제1편

입법형식의 선택

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(13)

01. 법령에서 규칙으로 정하도록 한 사항에 대해서 조례로 정할 수 있는지?

01 법령에서 규칙으로 정하도록 한 사항에 대해서 조례로 정할 수 있는지?

사례

A시에서는 리·통장을 19세 이상 70세 미만인 사람으로 하고, 해당 지역 이·통장의 임기 만료 15일전까지 주민총회를 거쳐 이·통장 후보자를 선출하여 읍·면·동장에게 추천하며, 이·통장 선출 투표권자는 만 19세 이상의 주민으로 하는 내용을 조례에 규정하려고 한다.

상위법령인 「지방자치법 시행령」 제81조제2항에서는 이장은 주민의 신망이 투터운 자 중에서 해당 지방자치단체의 규칙으로 정하는 바에 따라 읍장·면장이 임명한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 내용을 조례로 규정하는 것이 가능한지(법제처 의견제시 13-0260 관련)?

Ⅰ. 주요 쟁점

○ 법령에서 규칙으로 정하도록 한 사항에 대해서 규칙의 상위 법령인 조례로 정하 는 것이 가능한지

Ⅱ. 조례 규정

A시 리·통·반의 하부조직운영에 관한 조례

제1조(목적) 이 조례는「지방자치법」제4조의2 및 같은 법 시행령 제81조에 따른 읍·

면·동·리의 명칭과 구역·하부조직 등을 규정함을 목적으로 한다.

제3조(하부조직) ① 행정시책의 원활한 침투와 읍·면·동 행정을 효율적으로 수행하기 위하여 읍·면밑에 리를 두고, 리의 하부조직으로 분리를, 분리밑에 반을 두며, 동밑 에는 통을, 통밑에 반을 둔다.

② 분리 및 통과 반에는 각각 리·통장과 반장을 두되, 리·통반장의 정수와 관할구역 은 읍·면지역의 경우는 별표 3, 동지역의 경우는 별표 4와 같다.

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③ 반의 획정기준은 18가구부터 30가구까지로 구성한다. 다만, 50호를 초과하지 않는 범위내에서 자연부락·취락형태를 고려하여 현지실정에 맞도록 조정할 수 있다.

④ 통은 1개반부터 15개반까지로 구성한다.

⑤ 일선행정에 주민의사를 반영하고 주민을 참여시켜 향토개발을 촉진하기 위하여 통·분리에 새마을개발위원회를 둘 수 있다.

제4조(이·통장의 자격) 이·통장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 당해 지 역주민의 신망이 두터우며 주민을 지도할 수 있는 능력과 지역발전을 위해 헌신봉 사 할 수 있는 열의를 가진 자이어야 한다.

1. 주민을 위한 봉사정신이 투철하고 책임감이 왕성한 자 2. 지역발전을 위한 사명감이 강하고 새마을정신이 투철한 자

3. 이·통장은 지역실정에 밝은 자로서 주민등록법에 따라 공고일 현재 3개월 이상 당해 지역에 거주하는 19세 이상 70세 이하인 남·여로 한다. 단, 활동능력이 있 고 지도력이 탁월한 자는 투표권자의 2/3 이상이 동의하면 예외로 한다.

제4조의3(이·통장의 선출) ①새마을개발위원회 위원장은 당해 지역 이·통장이 임기 만 료15일전이거나 사직 또는 해임 등으로 결원이 되었을 때는 3일 이내에 주민총회 를 거쳐 이·통장 후보자를 선출하여 별지 제1호 서식에 따라 읍·면·동장에게 추천 한다

② 이·통장 선출 투표권자는 주민등록법에 따라 공고일 현재 3개월 이상 당해 지역 에 신고 된 자 중 만 19세 이상의 성인으로 하며, 부재자 투표와 대리 투표는 인정 하지 않는다.

③ 이·통장에 입후보한 자는 새마을개발위원회를 통하여 당해 읍면동에 당해지역 선 거인 명부를 요청할 수 있고, 읍면동장은 별지 제2호 서식으로 3일 이내에 제공할 수 있다.

(15)

Ⅲ. 관련 상위 법령

지방자치법

제4조의2(자치구가 아닌 구와 읍·면·동 등의 명칭과 구역) ① 자치구가 아닌 구와 읍·면·

동의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 이를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 안전행정부장관의 승인을 받아 그 지방자치단체의 조례로 정한다. 다만, 명 칭과 구역의 변경은 그 지방자치단체의 조례로 정하고, 그 결과를 특별시장·광역시 장·도지사에게 보고하여야 한다.

② 리의 구역은 자연 촌락을 기준으로 하되, 그 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 변경하거나 리를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 그 지방자치단체의 조례로 정한다.

③ 인구 감소 등 행정여건 변화로 인하여 필요한 경우 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 2개 이상의 면을 하나의 면으로 운영하는 등 행정 운영상 면(이 하 “행정면”이라 한다)을 따로 둘 수 있다.

④ 동·리에서는 행정 능률과 주민의 편의를 위하여 그 지방자치단체의 조례로 정하 는 바에 따라 하나의 동·리를 2개 이상의 동·리로 운영하거나 2개 이상의 동·리를 하나의 동·리로 운영하는 등 행정 운영상 동·리(이하 “행정동·리”라 한다)를 따로 둘 수 있다.

⑤ 행정동·리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부 조직을 둘 수 있다.

지방자치법 시행령

제81조(이장의 임명) ① 법 제4조의2제4항에 따른 읍·면의 행정리에는 이장을 둔다.

② 제1항에 따른 이장은 주민의 신망이 두터운 자 중에서 해당 지방자치단체의 규 칙으로 정하는 바에 따라 읍장·면장이 임명한다.

③ 읍장·면장이 제2항에 따라 이장을 임명한 경우에는 이를 해당 시장이나 군수에 게 보고하여야 한다.

(16)

Ⅳ. 자치법규 입안 시 쟁점 사항

가. 상위법령에서 조례로 정하도록 경우

｢지방자치법｣ 제116조, 제116조의2 및 제139조에서는 지방자치단체에 위원회 설 치, 사용료·수수료 또는 분담금의 징수에 관한 사항 등은 조례로 정하도록 하고 있 다. 따라서 위원회의 구성 및 운영, 사용료·수수료의 부과 등에 관한 기본적인 사항 은 조례로 정하여야 할 것이다. ｢지방자치법｣ 외에 다른 법령에서 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우도 마찬가지로 보아야 할 것이다.

또한, 조례는 민주적 정당성을 가지고 있는 지방의회에서 제·개정하는 것이므로 자 치사무로서 주민에 대한 중요한 사항이라면 조례로 정해야 할 것이고, 세부적인 사항 에 대해서만 규칙으로 정하도록 위임하는 것이 타당할 것이다.

나. 상위법령에서 규칙이나 지방자치단체장이 정하도록 한 경우

상위법령에서 지방자치단체의 규칙으로 정하도록 하고 있거나, 지방자치단체장이 정하도록 하고 있는 경우에는 해당 사안에 대해서 구체적으로 정할 수 있는 권한을 지방자치단체장에게 주고 있는 것이므로 이를 지방의회에서 정하는 조례로 정할 수 있도록 하는 것은 상위법령의 취지를 위반하는 것으로 볼 수 있을 것이다.

또한, 해당 권한을 상위법령에서 지방자치단체장에게 주고 있는 경우에는 이러한 권한과 관련된 사항을 지방의회에서 조례로 일률적으로 결정하여 지방자치단체장의 결정권한을 침해한다면 상위법령의 취지에 위배되는 결과가 될 수 있을 것이므로 주 의해야 할 것이다.

Ⅴ. 사례의 해결

「지방자치법」 제4조의2제1항에서는 자치구가 아닌 읍·면·동의 명칭과 구역은 종 전과 같이 하고, 이를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 안정행정부장관

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의 승인을 받아 그 지방자치단체의 조례로 정하되, 명칭과 구역의 변경은 조례로 정 하고 그 결과를 특별시장, 광역시장, 도지사에게 보고하도록 하고 있고, 같은 조 제2 항에서는 리의 구역은 자연 촌락을 기준으로 하되 그 명칭과 구역은 종전과 같이 하 고, 명칭과 구역을 변경하거나 리를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 그 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 행정동·리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부 조직을 둘 수 있도록 규정하고 있다.

그리고, 「지방자치법 시행령」 제81조에서는 읍·면의 행정리에는 이장을 두도록 하면서, 이장은 주민의 신망이 두터운 자 중에서 해당 지방자치단체의 규칙으로 정하 는 바에 따라 읍장·면장이 임명한다고 규정하고 있다.

이처럼 지방자치법령에서는 동·리의 설치와 하부조직 등에 관한 사항은 조례로 정 하도록 규정하면서, 이장의 임명에 관한 사항은 해당 지방자치단체의 규칙으로 정하 도록 별도로 규정하고 있으며, 통에 대해서는 별다른 규정을 두고 있지는 않다.

지방자치법령에서 행정동·리의 설치와 그 하부 조직에 대해서는 조례로 정하도록 하면서 이장의 임명에 관해서는 위임형식을 달리 규정한 취지는, 행정동·리의 설치와 같은 행정구역의 명칭이나 구역에 관한 사항은 주민의 의견을 수렴하고 지방의회에 서 의결하여 조례로 정하도록 한 반면, 이장의 임명과 관련한 사항은 소속 직원의 임 면(任免)이라는 지방자치단체장의 전속적인 권한에 속하는 사무로 보아 이에 관하여 는 지방자치단체의 규칙으로 정하도록 한 것으로 보인다.

그런데 이장의 자격, 추천, 선출규정에 관한 사항은 리의 설치나 관할구역, 하부조 직에 관한 사항이라기보다는 이장의 임명에 포함되는 사항이라고 할 것인바, 이장의 자격, 추천, 선출규정에 대해서는 지방자치단체의 규칙으로 정하는 것이 바람직하다 고 할 것이다.

그리고 통장의 경우에는 지방자치법령에서 별도의 규정을 두고 있지는 않지만,

「A시 리·통·반의 하부조직운영에 관한 조례」 제3조에서 읍·면·동의 하위조직으로 읍·면 밑에는 리를, 동 밑에는 통을 두도록 규정하고 있어 통과 리는 읍·면·동의 하위 조직이라는 같은 성격을 가지고 있고, 통장의 임명은 소속 직원의 임면(任免)이라는

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지방자치단체장의 전속적인 권한에 속하는 사무라는 점을 고려해 볼 때 이장의 규정 에 준하여 판단할 수 있을 것이다.

따라서 「지방자치법 시행령｣ 제81조제2항에서 이장은 해당 지방자치단체의 규칙 으로 정하는 바에 따라 읍장·면장이 임명한다고 규정하고 있으므로, 지방자치단체의 조례로 이·통장의 자격, 추천, 선출규정을 정할 수는 없는 것으로 보인다.

Ⅵ. 관련 유사 사례

상위 법령과 관련된 자치법규를 규율하는 경우에 그 법령 형식에 관한 법제처 자 치법규 의견제시 사례를 살펴보면,

상위법령에서는 ‘자율학교 지정·운영 권한’을 ‘교육감에게 전속적으로 부여’하고 있 는 것으로 보이고, 그 지정·운영을 심의하기 위한 위원회도 ‘교육규칙’으로 정하도록 하고 있는바, 조례안에서 교육감에게 혁신학교의 효율적인 운영을 점검하기 위하여 매년 정기평가를 실시하고 5년차에는 종합평가를 실시“하여야 한다”(제4조), 혁신학 교협의회의 심의를 거쳐 혁신학교종합계획을 “세워야 한다”(제5조)는 등으로 규정하 게 되면, 의결기관인 지방의회가 집행기관인 교육감의 전속적인 권한에 사전적·적극 적으로 개입하려는 것으로 볼 수 있고, 이는 교육감에게 자율학교 지정·운영 권한을 전속적으로 부여하고 있는 초·중등교육법령에 위배될 소지가 있다고 보았다(법제처 의견제시 13-0078).

또한, ｢유통산업발전법｣ 의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정과 관련해서 같은 법 제12조의2제1항에서는 영업시간 제한 등의 처분권을 지방자치단체의 장에게 부여하 고, 같은 조 제4항에서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 조례에 위임하고 있으므로 조례에서는 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 관한 구체적인 범위를 규정하되, 지방자치단체의 장이 집행재량의 여지를 가질 수 있도록 규정해야 한다고 보았다(법제처 의견제시 12-0272, 12-0281).

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제2편

자치법규 입안의

기본원칙

(20)

(21)

02. 법령에서 ‘지방자치단체의 장’이 처리하도록 하는 사무는 모두 자치사무인지?

02 법령에서 ‘지방자치단체의 장’이 처리하도록 하는 사무는 모두 자치사무인지?

사례

구 「골재채취법」에서는 골재채취업을 영위하고자 하는 자는 주된 사무소의 소재지를 관할하 는 시장·군수·구청장에게 등록하도록 하고 있고, 골재를 채취하고자 하는 자는 관할 시장·군수·구 청장에게 허가를 받도록 하고 있습니다. 또한, 건설교통부장관은 골재의 장기수요·공급 전망, 골 재자원의 개발방향 등이 포함된 골재수급기본계획을 5년마다 수립·시행하고, 골재의 수급불균형 으로 인하여 국민경제운용에 중대한 지장이 초래될 우려가 있다고 인정되는 때에는 골재의 집중 개발, 비축, 수출입 조정 기타 골재의 수급안정을 위한 필요한 조치를 할 수 있도록 하고 있다.

B군에서는 B군 내에서 채취하는 골재에 대해서 군의 직영 또는 위탁직영으로만 채취하도록 하 면서 골재채취업자들은 장비 임대 등을 할 수 있도록 하는 내용으로 조례를 개정하려고 하고 있 다. 이러한 사항을 조례에 규정할 수 있는지(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결 관련)?

Ⅰ. 주요 쟁점

○ 지방자치단체 조례제정권의 범위와 한계

○ 법률상 ‘지방자치단체의 장’이 처리하도록 규정하고 있는 사무의 사무 성격 판단 기준

Ⅱ. 조례 규정

B군하천골재채취군직영사업운영관리특별회계설치조례개정조례안의 내용

종전 조례안 개정 조례안

제1조 이 조례는 하천골재의 관리보존과 하천유지관리비용 충당을 위하여 하천 골재채취군직영사업운영관리특별회계를 둔다.

제10조 ① 직영채취 및 위탁직영채취를 할 대상지역은 당해 연도 골재채취예정

제1조 이 조례는 하천골재의 군직영과 판 매대금의 효율적인 관리를 위하여 하천 골재채취군직영사업특별회계설치 및 운 영에 관한 사항을 정한다.

제10조 ① 골재의 채취대상지는 당해연도 에 예정지로 고시한 지역으로 한다.

(22)

지로 고시한 지역으로 하며, 그 외 지역 은 일반채취로 시행하고, 일반채취로 발 생하는 각종 수입은 지방재정법 및 일반 회계의 예에 의한다.

② 이 특별회계에 관한 사무는 이 조례 에 규정한 것을 제외하고는 일반회계의 예에 의한다.

② 골재는 직영 또는 위탁직영으로 채 취하여야 한다. 다만, 골재채취법 제22 조의 단서 규정에 의한 것은 그러하지 아니한다.

Ⅲ. 관련 상위 법령

헌법

제117조 ① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

②지방자치단체의 종류는 법률로 정한다.

구 지방자치법(법률 제7128호, 2004.1.29. 공포·시행)

제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

구 골재채취법(법률 제6851호, 2002. 12. 30. 공포, 2003. 7. 1. 시행)

제1조(목적) 이 법은 골재의 원활한 수급과 골재채취에 따른 재해를 예방하기 위하여 골재의 수급계획, 골재채취업의 등록등 골재채취에 관한 기본적인 사항을 정함으 로써 골재자원의 효율적인 이용과 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 한다.

제5조 (골재수급기본계획) ① 건설교통부장관은 5년마다 다음 각호의 사항이 포함된 골 재수급기본계획을 수립·시행하여야 한다.

1. 골재의 장기수요전망

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2. 골재의 장기공급대책 3. 골재원별 개발방향

4. 기타 골재수급에 관한 사항

제7조 (골재수급안정을 위한 조치) ① 건설교통부장관은 골재의 수급불균형으로 인하여 국민경제운용에 중대한 지장이 초래될 우려가 있다고 인정되는 때에는 골재의 집 중개발·비축·수출입조정 기타 골재의 수급안정을 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.

제14조(등록) ①골재채취업을 영위하고자 하는 자는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 등록하여야 한 다. 다만, 국가 또는 지방자치단체가 골재채취업을 영위하고자 하는 경우에는 그러 하지 아니하다.

제22조(골재채취의 허가) ①골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하 여 관할 시장·군수 또는 구청장(배타적경제수역법 제2조의 규정에 의한 배타적경제 수역에서의 골재채취의 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조, 제23조 내 지 제25조, 제29조 내지 제31조, 제33조, 제35조 및 제47조의2에서 같다)의 허가 를 받아야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 다른 법령에 의하여 시행하는 사업에 따라 부수적으로 골재를 채취하는 경우 2. 긴급을 요하는 재해복구와 군사시설, 마을단위의 공익사업 및 이에 준하는 경우

로서 대통령령이 정하는 범위안에서 골재를 채취하는 경우

Ⅳ. 자치법규 입안 시 검토 사항

가. 소관사무의 원칙

지방자치단체의 사무에는 ①지방자치단체가 자신의 책임과 부담 하에 주민의 복리 를 위하여 처리하는 사무와 자치단체의 존립목적을 위한 사무인 자치사무, ②일정한 사무를 국가사무 또는 광역지방자치단체의 사무로 정한 후 그 사무를 광역지방자치 단체나 기초지방자치단체에 위임한 단체위임사무 ③일정한 사무를 국가사무 또는 광 역지방자치단체의 사무로 정한 후 그 사무를 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위

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임사무로 구분된다. 조례를 제정할 수 있는 사무란 자치사무와 법령에 따라 지방자치 단체에 위임된 단체위임사무를 말하고, 지방자치단체의 장에 위임된 기관위임사무는 포함되지 않는다.

지방자치법

제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

따라서 지방자치단체의 소관에 속하지 아니한 국가사무, 기관위임사무 및 다른 지 방자치단체의 소관에 속하는 사무(예컨대 기초자치단체의 소관에 속하는 사무에 대 해 광역자치단체의 조례로 정하거나 광역자치단체의 소관에 속하는 사무에 대해 기 초자치단체의 조례로 정하는 경우)에 대해서는 개별 법령에 특별한 규정이 없는 한 조례를 제정할 수 없다.

나. 소관사무의 판단 기준

개별 법령에서 국가 또는 중앙행정기관의 장을 권한 주체로 정하고 있는 경우에는 국가사무로 보아야 하고, 지방자치단체 또는 지방자치단체의 장을 권한 주체로 정하 고 있는 경우에는 원칙적으로 자치사무로 보아야 할 것이다.

다만, 개별 법령에서 지방자치단체의 장을 권한 주체를 정하고 있는 경우에도 법령 의 규정형식과 취지 외에 사무의 성격과 경비부담과 최종적인 책임귀속주체 등까지 고려하여 국가사무를 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무(법에서 직접 위임 한 법정위임사무)로 보아야 하는 경우도 있는데, 사무의 성격을 판단함에 있어 ｢지방 자치법｣ 제9조부터 제11조까지의 규정을 참고할 수 있을 것이다.

법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 혹은 기관위임사무인지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적 처리

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가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것이다. 이 경우「지방자치법」제9조 및 제11조 또 한 사무 구분의 중요한 판단기준이 될 것이다.

법령에 특정사무를 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하는 경우에는 원칙적으 로 그 사무를 자치사무로 볼 여지가 크므로 조례 제정의 대상이 될 수 있을 것이다.

이 경우 해당 사무가 자치사무인지 여부를 가리는 기준으로는 ｢지방자치법｣ 제9조제 2항 각 호의 사무가 유력한 기준이 될 것인바, 공유재산의 관리, 학교용지부담금의 부과·징수 등이 이에 해당할 것이다. 반면에, 지방자치단체의 장이 사무를 처리하도 록 규정되어 있는 경우에도 사무의 성질이 전국적으로 통일적 처리를 요구하는 사무 라는 이유로 해당 사무를 국가사무(기관위임사무)로 본 경우도 있다.

법령에서 특정사무를 국가기관, 특히 중앙행정기관의 장이 처리하도록 규정하고 있 는 경우 원칙적으로 그 사무는 국가사무이므로 조례 제정의 대상이 되지 아니한다.

국가사무에 대해서는 조례를 규정할 수 없으므로 만약 국가사무에 관한 사항을 규정 한 조례는 위법·무효가 된다. 국가사무 여부를 판단함에 있어서 ｢지방자치법｣ 제11조 의 사항을 고려할 수 있을 것이다.

법령에서 특정사무를 중앙행정기관의 장이 처리하도록 규정하면서, 기관위임규정 을 두고 있는 경우 그 사무는 국가사무임이 명백하므로 해당 사무에 대해서는 조례를 제정할 수 없고, 해당 사무에 관한 규율이 필요한 경우에는 해당 지방자치단체의 장 이 규칙을 제정하여야 한다.

Ⅴ. 사례의 해결

판례에서는 개별 법령에서 지방자치단체의 장을 권한 주체를 정하고 있는 경우에 도 법령의 규정형식과 취지 외에 사무의 성격과 경비부담과 최종적인 책임귀속주체 등까지 고려하여 자치사무 여부를 판단해야 한다고 보고 있는바, 구 「골재채취법」

에서는 골재채취업등록 및 골재채취허가사무에 대해서 시장·군수·구청장의 사무로

(26)

규정하고 있으나, 건설교통부장관에게 골재채취 기본계획 수립권한을 주면서 골재의 수급불균형으로 인하여 국민경제운용에 중대한 지장이 초래할 우려가 있는 경우 수 급안정을 위하여 필요한 조치를 할 수 있도록 관리권한을 주고 있는 점을 고려할 때 골재채취 관련 업무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다.

기관위임사무에 대해서는 조례로 규율할 수 없고, 그 밖에 「골재채취법」에서는 기관위임사무인 골재채취허가의 제한에 관하여 조례로 정할 수 있도록 위임하는 규 정도 없으므로 골재는 군의 직영 또는 위탁직영으로만 채취하도록 하여 지방자치단 체의 장의 민간에 대한 골재채취허가권 자체를 배제하는 것을 내용으로 하는 이 조례 안은 자치조례의 제정범위를 넘어「지방자치법」에 위반된다고 할 것이다. 이 경우 지방자치단체가 골재채취를 위탁직영방식으로 운영함으로써 골재채취업자들은 장비 임대 등을 통하여 골재채취업에의 참여가 보장된다고 하더라도 합법적인 규정이 되 는 것은 아니다.

Ⅵ. 관련 유사 사례

기관위임사무와 자치사무의 구분에 대한 판례와 법제처 자치법규 의견제시 사례를 살펴보면,

법률상 권한자를 시장·군수·구청장으로 하고 있는 「발전소 주변지역지원에 관한 법률」에 따른 발전소 주변지역에 대한 지원사업의 경우에는 주변지역에 대한 지원 사업은 지자체별 재정능력에 따른 차등 없이 통일적으로 시행해야 하고, 사업시행에 필요한 경비는 한국전력공사가 출연하여 운영하는 기금에서 충당한다는 사유를 들어 서 기관위임사무로 판단하였다(대법원 1999.9.17. 선고. 99추30. 판결).

또한, 법제처 의견제시 사례에서는 「송·변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률」(이하 “송변전지원법”이라 함) 제6조에서는 송·변전설비 주변지역의 지원에 관 한 중요사항을 심의하기 위하여 산업통상자원부에 주변지역지원심의위원회를 둔다고

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규정하고 있으며, 같은 법 제7조에서는 사업자¹⁾는 매년 주민의 의견을 수렴하여 송·

변전설비 주변지역에 대한 지원사업계획을 수립하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제9조에서는 지원사업은 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업자 또는 송·변전설 비 주변지역을 관할하는 특별자치도지사·특별자치시장·시장·군수·구청장이 시행한다 고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조에서는 지원사업에 소요되는 비용은 사업자의 재 원으로 부담한다고 규정하고 있고, 같은 법 제12조에서는 지원사업의 시행자는 매년 지원사업에 관한 결산보고서를 작성하여 산업통상자원부장관에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 송·변전설비 주변지역에 대한 지원사 업은 지방자치단체별로 재정능력에 따른 차등이 없이 통일적으로 시행하여야 할 국 가사무에 해당하나, 해당 지역의 사정과 지방자치단체가 시행하는 다른 복지시책과 밀접한 관련을 갖고 시행할 필요가 있는 점을 고려하여 해당 시장·군수·구청장에게 시행을 위임한 기관위임사무에 해당하는 것으로 보았다(법제처 의견제시 14-0067).

반면에, 법률상 권한자를 시·도지사로 하고 있는 「학교용지 확보에 관한 특례법」

에 따른 학교용지 부담금 부과 업무의 경우에는 「지방자치법」 제9조제2항제5호가 목의 ‘학교설치사무’에 해당하고, 시·도지사가 재원을 조달하며, 시·도지사에게 최종 적인 책임을 귀속시킨다는 사유를 들어서 자치사무로 보았고(대법원 2008.1.17. 선고.

2007다5929. 판결), 법률상 권한자를 시·도지사로 하고 있는 「도시가스사업법」에 따른 도시가스 공급 업무에 대해서는 지역특성에 적합하도록 시·도지사에게 도시가 스 공급권역 등을 설정·고시하는 권한을 부여하고 있고, 공급규정은 반드시 전국적으 로 통일될 필요는 없다는 사유를 들어 자치사무로 보면서,「도시가스사업법」에서는

산업자원부장관의 장기천연가스수급계획 수립, 시·도지사에 대한 공급규정 변경 조 치 권한, 시·도지사에 대한 지도·감독 권한이 있으나 이는 국가의 지방자치단체에 대 한 일반적인 지도감독 범위에 속하는 것이므로 이로 인하여 해당 업무의 성격이 바뀌 는 것은 아니라고 보았다(대법원 2001.11.27. 선고. 2001추57. 판결).

1) “사업자”란 「전기사업법」 제2조에 따른 발전사업자, 송전사업자 및 같은 조 제19호에 따른 자가용 전기설비 중 34만 5천 볼트 이상의 송·변전설비를 소유한 자를 말한다.

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03. 교육감의 업무까지 담당하는 행정불만처리위원회를 도지사가 만들 수 있는지?

03 교육감의 업무까지 담당하는 행정불만처리위원회를 도지사가 만들 수 있는지?

사례

C도에서는 도지사와 교육감 등 집행기관이 직무상 처리한 행정행위에 대한 이의를 행정불만이 라고 정의하면서 이러한 행정불만을 처리하기 위하여 C도 행정불만처리조정위원회를 도지사 소 속으로 설치하도록 하는 조례를 만들려고 한다.

이 조례에서는 행정불만처리조정위원회의 위원 5명 중 2명을 도의회 의장이 위촉하도록 하고 있고, 행정불만에 관한 사무를 처리하기 위하여 도민원실이 이 업무를 전담하고 운영에 관한 사 항은 규칙으로 정하도록 하고 있다.

이러한 행정불만처리조정위원회에 관한 조례를 제정하는 것이 교육감의 관할권을 침해하는 것 으로 볼 수 있는지(대법원 1994. 4. 26. 선고 93추175 판결 관련)?

Ⅰ. 주요 쟁점

○ 도지사 소속 행정불만처리조정위원회에서 교육감 소관 업무에 대한 행정불만사 항도 관장하도록 할 수 있는지

○ 행정불만처리조정위원회 위원 일부의 위촉권을 도의회 의장에게 부여할 수 있는지

Ⅱ. 조례 규정

C도행정불만처리조례안의 내용

￭ 이 조례는 행정불만을 처리하기 위한 목적으로 함(제1조)

￭ “행정불만”은 도지사와 교육감등 집행기관이 직무상 처리한 행정행위에 대한 이의 를 말함(제2조)

￭ 행정불만을 처리하기 위하여 C도행정불만처리조정위원회(이하 위원회라 한다)를 설치하고(제3조), 위원회는 도의회 의장이 위촉하는 2명과 도지사가 위촉하는 3명

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등 5명의 위원으로 구성하되 위원의 위촉 및 해촉에는 의회의 동의를 얻어야 함(제 9조)

￭ 위원회는 도민의 행정불만의 신청을 접수하여 관계기관에 대한 설명요구나 기록열 람 또는 실지조사등의 방법으로 사실을 조사할 수 있음(제11조, 제13조, 제14조, 제15조)

￭ 집행기관은 위원회의 조사결과에 따른 시정에 관한 권고와 의견표명을 존중하여야 하고(제17조), 위원회가 요구한 시정사항에 대하여 시정조치등 처리결과를 위원회 에 보고하여야 하며(제18조), 위원회는 집행기관의 보고를 받은 때에는 이를 공표 하도록 하고(제19조), 이 조례의 사무처리를 위해 도민원실에서 이를 전담하고 운 영에 관한 사항은 규칙으로 정함(제20조)

Ⅲ. 관련 상위 법령

구 지방자치법(법률 제4741호, 1994. 4. 16. 공포·시행)

제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

제43조(의장의 직무) 지방의회의 의장은 의회를 대표하고 의사를 정리하며, 회의장내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독한다.

제94조(사무의 관리 및 집행권) 지방자치단체의 장은 당해지방자치단체의 사무와 법령 에 의하여 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행한다.

제96조(직원에 대한 임면권등) 지방자치단체의 장은 소속직원을 지휘·감독하고 법령과 조례·규칙이 정하는 바에 의하여 그 임면·교육훈련·복무·징계등에 관한 사항을 처리 한다.

제107조(합의제행정기관) ① 지방자치단체는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필 요가 있는 때에는 법령 또는 당해지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 합의 제행정기관을 설치할 수 있다.

② 제1항의 합의제행정기관의 설치·운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령 또는 당 해지방자치단체의 조례로 정한다.

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제112조(교육·과학 및 체육에 관한 기관) ① 지방자치단체의 교육·과학 및 체육에 관한 사무를 분장하게 하기 위하여 별도의 기관을 둔다.

② 제1항의 규정에 의한 기관의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.

구 지방자치법 시행령(대통령령 제13727호, 1992. 9. 17. 공포·시행)

제41조(합의제행정기관의 설치) 지방자치단체가 법 제107조의 규정에 의하여 합의제행 정기관을 설치하고자 하는 때에는 따로 법령으로 정한 경우를 제외하고는 내무부장 관의 승인을 얻어야 한다. 이 경우 시장·군수 및 자치구의 구청장은 시·도지사를 거 쳐 내무부장관에게 승인을 신청하여야 한다.

제42조(자문기관의 설치) 지방자치단체는 그 소관사무의 범위안에서 필요한 경우에는 조언·권고·건의·심의 또는 조사를 목적으로 하는 심의회·위원회 등의 자문기관을 조례로 설치할 수 있다. 이 경우 경비의 전부 또는 일부를 국고에서 보조받아야 하 는 때에는 미리 내무부장관의 승인을 얻어야 한다.

구 정부조직법(법률 제4568호, 1993. 6. 11. 공포, 1993. 12. 12. 시행)

제3조(특별지방행정기관의 설치) ① 중앙행정기관은 소관사무를 수행하게 하기 위하여 필요할 때에는 특히 법률로 정한 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하 여 지방행정기관을 둘 수 있다.

② 제1항의 지방행정기관은 업무의 관련성이나 지역적인 특수성에 의하여 통합하 여 수행함이 효율적이라고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 관련되 는 다른 중앙행정기관의 소관사무를 통합하여 시행할 수 있다.

구 지방교육자치에관한법률(법률 제4473호, 1991. 12. 31. 공포·시행)

제25조(교육감) 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관으로 시·도에 교육감을 둔다.

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제26조(국가행정사무의 위임) 국가행정사무중 시·도에 위임하여 시행하는 사무로서 교 육·학예에 관한 사무는 교육감에게 위임하여 행한다. 다만, 법령에 다른 규정이 있 는 경우에는 그러하지 아니하다.

제27조(관장사무) 교육감은 교육·학예에 관한 다음 각호의 사무를 관장한다.

1. 조례안의 작성 2. 예산안의 편성 3. 결산서의 작성 4. 교육규칙의 제정 5. ~ 17. (생 략)

구 행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙(대통령령 제14102호, 1994. 1. 17. 공포시행)

제18조(특별지방행정기관과 그 하부조직의 설치) ① 특별지방행정기관은 중앙행정기관의 업무를 지역적으로 분담하여 수행할 필요가 있고, 당해 업무의 전문성과 특수성으 로 인하여 지방자치단체 또는 그 기관에 위임하여 처리하는 것이 적합하지 아니한 경우에 이를 둘 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 특별지방행정기관을 두는 경우에는 지역적인 특수성 행 정수요, 다른 기관과의 관계 및 적정한 관할구역 등을 감안하여야 한다.

③ 중앙행정기관의 지시를 받아 일선행정기관을 지휘·감독함을 주된 기능으로 하 는 중간 감독기관인 특별지방행정기관은 특별한 경우를 제외하고는 이를 둘 수 없다.

④ 특별지방행정기관의 장의 직급은 그 기관의 규모와 소관업무의 성질 등에 비추 어 특별한 경우를 제외하고는 2급이하로 하며, 기관장과의 근무교대제의 운영이 필 요한 기관의 경우를 제외하고는 부기관장을 둘 수 없다.

⑤ 특별지방행정기관의 하부조직은 특별한 경우를 제외하고는 국·과 및 담당관으 로 하며, 이 경우에는 제12조, 제15조제1항·제2항 및 제17조의 규정을 각각 준용한 다. 다만, 기관의 장이 4급이하인 경우에는 국을 둘 수 없다.

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Ⅳ. 자치법규 입안 시 쟁점 사항

｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제2조에서는 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무 를 광역지방자치단체의 사무로 규정하고 있다. 교육학예사무에 관한 집행기관으로는 교육감이 설치되어 있다. 따라서, 교육감은 교육·학예에 관한 행정사무를 독자적으로 관장하므로 지방자치단체의 일반 집행기관인 도지사가 교육감의 고유업무까지 관장 하도록 한 것은 교육감의 고유권한을 침해하는 것이어서 위법하다.

지방자치단체의 장도 그 권한에 속하지 않은 사무에 대해서는 규칙을 제정할 수 없 다. 따라서 지방자치단체의 장은 교육감의 관할에 속하는 사항에 대해서는 규칙을 발 령할 수 없고, 교육감도 지방자치단체의 장의 관할에 속하는 사항에 대해서는 교육규 칙을 제정할 수 없다. 다만, 해당 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 그 권한에 속하는 사무에 포함되므로 상위법령 또는 상위 조례의 범위에서 규칙을 제정 할 수 있다.

교육·학예에 관한 사무는 광역지방자치단체의 사무이므로 기초지방자치단체에서 조례로 교육·학예에 관한 사무 그 자체를 규율하는 것은 위법하다. 그러나 기초지방 자치단체에서 교육·학예에 관한 사무 그 자체가 아닌 주민이나 학생의 복지 차원의 시책을 강구하는 것은 가능하다. 예를 들면, 중·고등학교 학생의 수업료 및 입학금 그 자체에 관한 사무는 광역지방자치단체(교육감)의 사무이지만, 주민들의 자녀의 수 업료 및 입학금에 관한 부담을 경감시키는 것은 주민복지 및 청소년보호에 관한 사항 으로서 각 지방자치단체의 사무로 볼 수 있다. 따라서 기초지방자치단체의 조례로 정 할 수 있을 것이다.

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Ⅴ. 사례의 해결

가. 도지사의 고유한 위원회 위원 위촉권한을 침해하는지

이 사건 조례안에서는, 위원회의 조직에 있어서 도의회 의장에게 위원 일부의 위촉 권을 부여하고 도의회에 위원의 위촉, 해촉에 대한 동의권을 부여하였다. 그러나

「지방자치법」은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견 제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 할 수 없고, 한쪽의 고유 권한을 다른쪽이 행사하는 내용의 조례는「지방자치법」에 위반된다고 할 것이다.

이 사건 조례안 제9조제1항은 도의회 의장에게 위원 일부의 위촉권을 주고 있는 바, 지방의회의원은「지방자치법」상 지방의회의 구성원으로서의 지위를 가지고, 정 치적으로는 자치구역 주민대표자로서의 지위를 가지며, 지방의회의원 개인으로서는 발의권, 질문권, 토론권, 표결권, 원구성선거권 등을 가진다고 할 것이고, 집행기관 을 비판, 감시, 견제하기 위한 의결권, 승인권, 동의권 등은 의결기관인 지방의회에 있는 것이고 의원 개인에게 있는 것이 아니고, 지방의회 의장은 의회를 대표하고 의 사를 정리하며, 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하는 직무를 가지는 것이나(「지방자치법」 제43조), 여기에서 의회를 대표한다 함은 조직적, 의전적인 의미에서 의회를 대표한다는 것이지, 지방의회의 의사를 대표할 수 있다는 것은 아니다.

그러므로 지방의회 의장은 위와 같은 지위를 제외하고는 의원 개인과 동일한 지위 를 가진다고 할 것인바, 위에서 본 지방의회 의장과 의원 개인의 지위 및 권한에 비 추어 볼 때 집행기관의 인사권에 의장 개인의 자격으로는 관여할 수 있는 권한이 없 다고 할 것이고, 조례로서 이를 허용할 수도 없다고 할 것이며, 따라서 의장 개인이 위원의 일부를 위촉하도록 한 조례안의 규정은 그 점에서도 위법하다고 할 수밖에 없다.

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나. 교육감의 고유한 업무권한을 침해하는지

이 조례안 제2조제2호에서 집행기관이라 함은 도지사와 산하기관, 교육감과 산하 기관을 말한다고 규정하고, 제20조에서 이 조례의 사무를 처리하기 위하여 도민원실 에서 이를 전담하고 운영에 관한 사항은 규칙으로 정한다고 규정하고 있는바, 위에서 본 바에 의하면 위 규정들의 취지는 교육감 소관의 업무에 대한 행정불만처리사무도 집행기관인 도지사와 그 산하의 위원회가 관장하도록 하는 것으로 볼 수밖에 없다.

그러나 「정부조직법」 제3조, 「행정기관의조직과정원에관한통칙」 제18조, 「지 방자치법」 제112조, 「지방교육자치에관한법률」 제25조, 제26조, 및 제27조 등의 규정을 종합적으로 보면, 교육감은 도의 교육·학예에 관한 사무를 고유적으로 분장하 게 하기 위하여 설치한 특별지방행정기관인 집행기관으로서 교육·학예에 관한 도의 사무 및 국가에서 위임한 교육·학예에 관한 행정사무를 독자적으로 관장하도록 하고 있으므로, 지방자치단체의 일반 집행기관인 도지사가 위와 같은 교육감의 고유업무 에 대한 행정불만처리사무까지 관장하도록 한 것은 위 법률 등에 규정된 교육감의 고 유권한을 침해하는 것으로서 위법하다고 하지 않을 수 없다.

Ⅵ. 관련 유사 사례

지방자치단체장과 교육감의 사무에 관한 권한 구분과 침해에 대한 판례와 법제처 자치법규 의견제시 사례를 살펴보면,

지방자치단체의 일반집행기관인 지방자치단체의 장과 그 교육·학예에 관한 사무의 특별집행기관인 지방자치단체의 교육감은 각자의 고유한 인사권을 가지고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 조례로써 상호 그 인사권에 관여할 수 있도록 하는 것은 위법 하다. 따라서 이 사건 조례안 제3조제2항에서 이 사건 연구위원회의 연구위원 중 2 명을 제주특별자치도 교육감이 추천하는 자로 위촉하도록 규정한 것은 지방자치단체 장의 인사권을 사실상 교육감과 공동으로 행사하도록 하여 그에 관한 교육감의 관여 를 허용하는 것이고 지방자치단체장이 스스로 이 사건 연구위원회의 특성을 고려하

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여 그러한 관여를 허용한 것도 아니므로, 위 규정은 관련 법령에 위배되어 위법하다 고 판시한 경우가 있었다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결).

또한, 법제처 자치법규 의견제시 사례에서는 수업료, 입학금, 의무교육, 학교 급식 시설·설비시설 등에 관한 사무 등은 교육·학예에 관한 사무로서 시·도의 사무 중 시·

도 교육감의 사무에 해당할 것이나, 수업료, 입학금과 같은 교육비의 지원에 관한 사 무는 학생 자녀를 둔 주민들의 교육비 부담을 경감시킴으로써 청소년에 대한 기본적 인 교육여건을 형성함과 동시에 청소년이 평등하게 교육을 받을 수 있도록 하는 것이 므로, 이와 같은 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무인 「지방자치법」 제9조제2 항제2호에 따른 주민의 복지증진에 관한 사무 중 주민복지에 관한 사업(같은 호 가 목) 및 노인·아동·심신장애인·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진(같은 호 라목)에 해 당되는 사무라고 보았다(법제처 의견제시 13-0147).

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04. 법령 보충적 행정규칙을 위반하는 조례를 만들 수 있는지?

04 법령 보충적 행정규칙을 위반하는 조례를 만들 수 있 는지?

사례

구 「지방공무원수당등에관한규정」 제15조제4항에서는 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정하도 록 되어 있다. 이에 따라 행정자치부장관은 「지방공무원수당등의업무처리지침」을 제정하여 D 구에 시달하였는데 이 지침에서는 시간외근무수당에 관하여 평일은 1일 2시간 이상 시간외 근무 한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산하도록 정하고 있다.

이에 대해 D구청장은 지방자치단체는 「지방자치법」에 따라 소속 공무원의 인사, 후생복 지에 관한 사무를 처리할 권한을 가진다는 것을 근거로 행정자치부 지침과 다른 시간외근무 수당을 결정하려고 하는바, D구청장의 주장은 타당한가(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2002 헌라2 결정 관련)?

Ⅰ. 주요 쟁점

○ 헌법 제117조제1항이 보장하는 지방자치권한의 한계 ○ 법령의 위임을 받아 제정된 지침과 자치법규의 관계

Ⅱ. 관련 규정

행정자치부 지방공무원수당등의업무처리지침

2002. 1. 25.자「지방공무원수당 등의 업무처리지침」중에서 “VI. 초과근무수당 5.

초과근무수당 지급대상자 및 초과근무 인정범위 나. 일반대상자(시간외근무수당) 지급 시간수의 계산(영 제15조제4항)－평일은 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간 을 공제한 후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산함” 으로 규정하고 있음.

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Ⅲ. 관련 상위 법령

구 지방공무원수당등에관한규정(대통령령 제17490호, 2002. 1. 19. 공포·시행) 제15조(시간외근무수당) ① 근무명령에 의하여 규정된 근무시간외에 근무한 자에 대하

여는 예산의 범위안에서 시간외근무수당을 지급한다. 다만, 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.

② 시간외근무수당은 매 시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉 급액의 7할(계약직공무원의 경우에는 당해 공무원의 연봉월액의 60퍼센트 해당금 액의 5할을 말하며, 이하 “봉급기준액”이라 한다)의 192분의 1의 15할을 지급한다.

③ 제2항의 기준호봉은 별표 11과 같다.

④ 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장 관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.

구 지방공무원법(법률 제6322호, 2000. 12. 29. 공포·시행) 제44조(보수결정의 원칙) ① 생략

② 경력직공무원 상호간의 보수 및 경력직공무원과 특수경력직공무원 상호간의 보 수는 균형을 도모하여야 한다.

③ 이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또 는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.

제45조(보수에 관한 규정) ① 공무원의 보수에 관한 다음 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항 2. 수당에 관한 사항

3. 보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항 ② 생략

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구 지방자치법(법률 제6115호, 2000. 1. 12. 공포·시행)

제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.

② 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무 가.～라. 생략

마. 소속공무원의 인사·후생복지 및 교육 바. 생략

사. 예산의 편성·집행 및 회계감사와 재산관리 아.～카. 생략

2.～6. 생략

Ⅳ. 자치법규 입안 시 쟁점 사항

가. 행정규칙의 성격

중앙행정기관이 정립하는 규범 중에는 훈령·예규 등 소위, 행정규칙이 있다. 행정 규칙은 일반적으로 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 그 조직이나 업무처리와 절차·기준 등에 관하여 발하는 일반적·추상적 규율이라고 정의되고 있다²⁾.

행정규칙은 법령에서 인정한 직무권한 내에서 발하는 것이므로 특별한 법령의 수 권(授權)을 요하지 아니하며, 특정한 행정목적의 필요한 범위 내에서 그 당연한 권 능으로 제정할 수 있다.

훈령·예규 등 행정규칙의 발령절차는 법령과 달리 ｢행정절차법｣ 및 ｢지방자치법｣

2) ｢행정업무의 효율적 운영에 관한 규정｣ 제4조에서는 법규문서는 헌법·법률·대통령령·총리령·부령·조 례·규칙(이하 “법령”이라 한다) 등에 관한 문서로, 지시문서는 훈령·지시·예규·일일명령 등 행정기관 이 그 하급기관이나 소속 공무원에 대하여 일정한 사항을 지시하는 문서로, 공고문서는 고시·공고 등 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 문서로 정의하고 있다.

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에 따른 입법예고나 공포 등을 할 필요가 없고, 경우에 따라 ｢행정절차법｣에 따른 행 정예고의 대상이 될 수 있을 뿐이다.

한편, 훈령·예규 등 행정규칙의 효력발생시기에 대하여 살펴보면, 훈령·지시·예규 등에 관한 문서는 결재권자가 해당 문서에 서명의 방식으로 결재함으로써 성립하고, 수신자에게 도달(전자문서의 경우는 수신자가 관리하거나 지정한 전자적 시스템 등 에 입력되는 것을 말한다)됨으로써 효력을 발생하며, 공고문서는 그 문서에서 효력발 생 시기를 구체적으로 밝히고 있지 않으면 그 고시 또는 공고 등이 있은 날부터 5일 이 경과한 때에 효력이 발생한다(｢행정업무의 효율적 운영에 관한 규정｣ 제6조).

나. 법령 보충적 행정규칙의 법규성 여부

판례는 행정규칙의 법규성을 원칙적으로 부정하나³⁾, 법령의 위임에 따라 발령되는 소위 ‘법령 보충적 행정규칙’에 대해서는 법규성을 인정하고 있다.

‘법령 보충적 행정규칙’의 경우 그 법규성이 인정되고, ｢지방자치법｣ 제22조 본문 에서의 법령에는 이러한 ‘법령 보충적 행정규칙’도 포함되는 것으로 볼 것이다. 따라 서, 중앙행정기관의 장이 발령하는 행정규칙 중 법령의 위임을 받아 발령되는 행정규 칙에 위반되는 조례를 제정할 수 없다.

따라서, 법령상 “○○장관이 정한다”, “○○장관이 정하는 범위 안에서”, “○○가 정하는 기준에 따른다”, “○○장관이 지정하는 거래” 등의 표현이 있고, 이에 따라 중 앙행정기관이 발령한 행정규칙이 있는 경우에는 해당 행정규칙이 ‘법령 보충적 행정 규칙’에 해당하여 법규로서의 성질을 가지는지를 검토해 보아야 한다. 또한 법령에 위임이 없다 하더라도 행정규칙이 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 것인지 검토해 보아야 한다. 법규성 있는 행정규칙에 위반되는 내용을 담은 조례는 상위법령 에 위반된 것으로 위법하기 때문이다. 다만, 법령보충적 행정규칙이 상위법의 위임한 계를 벗어난 경우에는 그 규칙 자체가 효력이 없다고 볼 것이다.

3) 훈령이란 행정조직 내부에 있어서 그 권한의 행사를 지도·감독하기 위하여 발하는 행정명령으로서, 훈령, 예규, 통첩, 지시, 고시 등 그 사용명칭 여하에 불구하고 공법상의 법률관계 내부에서 준거할 준칙 등을 정하는데 그치고 대외적으로는 아무런 구속력도 가지는 것이 아니다(대법원 1983. 6. 14.

선고 83누54 판결).

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이에 비해 법령에 아무런 위임이 없이 발령된 집행명령이 아닌 행정규칙은 법규명 령의 성질을 가지지 못하므로, 지방자치단체가 조례를 제정할 때 반드시 그 규칙에 따라야 하는 것은 아니다.

Ⅴ. 사례의 해결

헌법 제117조제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에는 법률 이외에도 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, “법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필 요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하 는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다 고 보아야 한다”고 한 헌법재판소의 판시(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25, 판례집 4, 444, 449)에 따라 헌법 제117조제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능 하는 행정규칙이 포함된다고 보아야 할 것이다.

그런데 지방공무원수당등에관한규정 제15조제4항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’

를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이 에 포함되지 않는다고 해석되므로 이 조항 자체는 헌법 제117조제1항에 위반되는 것 이 아니다.

나아가 위 수당조항의 위임을 받아 만들어진 이 사건 지침부분은 비록 그 제정형식 은 법규명령이 아닌 행정규칙이지만 그 내용으로 볼 때 그것이 상위법령의 위임한계, 즉 지급기준과 지급방법 등의 범위를 설정하도록 한 한계를 벗어난 것은 아니라고 인 정되므로 이는 상위법령인 위 수당규정과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명 령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다.

국가는 「지방공무원법」, 「지방공무원보수규정」 및 「지방공무원수당등에관한

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규정」 등의 입법을 통하여 지방자치단체 공무원의 수당을 국가 전체차원에서 통일 적으로 규율하고 있는데 그 취지는 국가공무원과 지방공무원 상호간에, 그리고 서로 다른 지방자치단체의 지방공무원 상호간에 형평을 유지하지 않으면 공무원의 처우에 차별이 생기고 경우에 따라서는 부적절한 수당지급이 행하여져 공무원의 적정한 배 치와 지방의 균형적 발전을 저해할 우려가 있어 이러한 우려를 배제하고 공무원의 적 정한 배치와 지방의 균형적 발전이라는 국가 전체적인 차원의 공익을 도모하는 데 있 으므로 그 취지의 합리성을 인정할 수 있다.

이 사건 지침부분이 “평일 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 합산”하도록 하여 근무시간 전후 2시간을 공제하도록 한 이유는, 업 무의 관행상 조기출근을 하더라도 정식 업무개시시각 이전에는 실제로 업무를 수행 하지 않는 경우가 많고 또 정식의 퇴근시간 이후에도 시간외근무를 시작하기까지에 는 실제로 업무를 수행하지 않는 어느 정도의 시간이 존재하는 경우가 많으며 시간외 근무의 수행시에 대부분 석식 내지 휴게시간을 가지므로, 실제로 업무를 수행하는 것 이 아닌 이러한 시간을 공제하여 실제 업무를 수행하는 시간에 대하여서만 시간외근 무수당을 지급하기 위한 것이다. 그러면서도 한편으로는 일괄적으로 2시간을 공제함 에 따라서 실제 업무를 수행한 자가 받게 되는 불이익을 보전하기 위하여 위 지침부 분은 월정액 15시간의 시간외근무수당을 별도로 지급하고 있다. 따라서 이 사건 지침 부분은 지방공무원의 시간외수당 지급시간수를 실제에 근접시켜 계산하도록 규정하 는 내용이라고 볼 수 있어 그 합리성을 인정할 수 있다.

Ⅵ. 관련 유사 사례

행정규칙이나 법령 보충적 행정규칙에 관한 판례와 법제처 자치법규 의견제시 사례를 살펴보면,

「지가공시및토지등의평가에관한법률」 제10조에서 국가·지방자치단체, 공공단 체가 토지의 가격을 산정하는 방식에 대해 규정하고 있고, 이 법에서 국무총리훈령 으로 정하도록 한 직접적인 위임규정이 없음에도 그 집행명령으로서 국무총리훈령

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인 개별토지가격합동조사지침을 만든 경우에, 판례는 국가·지방자치단체 등 행정 기관이 토지가격을 조사함에 있어서 관계행정기관의 합동작업체계와 가격결정절차 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한 개별토지가격합동조사지침 (1990.4.14.자 국무총리훈령 제241호로 제정되어 1991.4.2.자 국무총리훈령 제248 호로 개정된 것) 제6조는 개별토지가격결정절차를 규정하고 있으면서 그 중 제3호 에서 산정된 지가의 공개·열람 및 토지소유자 또는 이해관계인의 의견접수를 그 절 차의 하나로 규정하고 있는바, 위 지침은「지가공시및토지등의평가에관한법률」 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보았다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93누111 판결).

또한,「노인복지법 시행령」제17조에서 노령수당의 지급대상자는 65세 이상의 자 중 소득수준 등을 참작하여 보건복지부장관이 정하는 일정소득 이하의 자로 한다고 규정하고 있고, 제20조제1항은 노령수당의 지급수준은 노인복지 등을 참작하여 매 년 예산의 범위에서 보건사회부장관이 정하도록 규정하고 있는 경우에 보건사회부 장관이 발령한 노인복지사업지침은 노령수당의 지급대상자의 선정기준 및 지급수준 등에 관한 권한을 부여한 법 제13조 제2항, 영 제17조, 제20조 제1항에 따라 보건사 회부장관이 발한 것으로서 실질적으로 법령의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면 서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가지는 것으로 보 이나, 노령수당의 지급대상자를 ‘70세 이상’의 생활보호대상자로 규정함으로써 당초 법령이 예정한 노령수당의 지급대상자를 부당하게 축소·조정하였다 할 것이고, 따라 서 위 지침 가운데 노령수당의 지급대상자를 ‘70세 이상’으로 규정한 부분은 법령의 위임한계를 벗어난 것이어서 그 효력이 없다고 보았다(대법원 1996. 4. 21. 95누 7727 판결)

반면에, 상위법령의 위임 근거 없이 의료기관의 의료업을 정지하거나 그 개설허가 를 취소하거나 그 의료기관의 폐쇄를 명하는 기준을 두고 있는 보건사회부장관 훈령 에 대해서는 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고 상급행정기관인 보건사회부 장관이 관계 하급기관 및 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로서 행정조직내부에 있어서의 명령에 지나지 아니하며

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그 규정이 「의료법」제51조의 규정에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없고 법원도 그 훈령의 기속을 받은 것이 아니라 판시하였다(대법원 1983. 9. 13. 선고 82누285 판결).

법제처 의견제시 사례에서는 「행정업무의 효율적 운영에 관한 규정」 제3조제14 호에서 “정책실명제”란 정책의 투명성과 책임성을 높이기 위하여 행정기관에서 소관 업무와 관련하여 수립·시행하는 주요 정책의 결정 및 집행 과정에 참여하는 관련자 의 실명과 의견을 기록·관리하는 제도를 말한다고 정의하고 있고, 같은 규정 제63조 의5제1항에서는 정책실명제 중점관리 대상사업 선정, 심의위원회의 구성, 정책실명 제 추진실적 평가기준 및 그 밖에 정책실명제 운영을 위하여 필요한 세부 사항은 안 전행정부장관이 정한다고 규정하고 있어 정책실명제의 세부 규정에 관해서는 안전 행정부장관이 정하도록 위임하였고, 이에 따라 안전행정부장관이 발령한 「2014년 정책실명제 운영 지침」은 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 비록 그 제정형 식은 행정규칙이라 할지라도 「행정업무의 효율적 운영에 관한 규정」과 결합하여 대 외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능한다고 보았다(법제처 의견제시 14-0093).

목차

일러두기

목차

목차

제1편

입법형식의 선택

01 법령에서 규칙으로 정하도록 한 사항에 대해서 조례로 정할 수 있는지?

Ⅰ. 주요 쟁점

Ⅱ. 조례 규정

Ⅲ. 관련 상위 법령

Ⅳ. 자치법규 입안 시 쟁점 사항

Ⅴ. 사례의 해결

Ⅵ. 관련 유사 사례

제2편

자치법규 입안의

기본원칙

02 법령에서 ‘지방자치단체의 장’이 처리하도록 하는 사무는 모두 자치사무인지?

Ⅰ. 주요 쟁점

Ⅱ. 조례 규정

Ⅲ. 관련 상위 법령

Ⅳ. 자치법규 입안 시 검토 사항

Ⅴ. 사례의 해결

Ⅵ. 관련 유사 사례

03 교육감의 업무까지 담당하는 행정불만처리위원회를 도지사가 만들 수 있는지?

Ⅰ. 주요 쟁점

Ⅱ. 조례 규정

Ⅲ. 관련 상위 법령

Ⅳ. 자치법규 입안 시 쟁점 사항

Ⅴ. 사례의 해결

Ⅵ. 관련 유사 사례

04 법령 보충적 행정규칙을 위반하는 조례를 만들 수 있 는지?

Ⅰ. 주요 쟁점

Ⅱ. 관련 규정

Ⅲ. 관련 상위 법령

Ⅳ. 자치법규 입안 시 쟁점 사항

Ⅴ. 사례의 해결

Ⅵ. 관련 유사 사례