23 도지사의 권한을 적법하게 관할 시장·군수에게 위임 하는 방법은?
사례
W도 도지사는 도내 각 시장·군수에게 휴양콘도미니엄 사업계획승인 신청에 대해 해당지역 시장·
군수가 그 입지판단을 엄격히 하여 기준미달일 때는 사업계획서를 반려할 것을 지시하였다.
W도 도지사는 도내 ㄴ시장에 대하여 휴양콘도미니엄 사업계획승인기준 보완을 지시하면서 도 시의 주거지역, 상업지역, 공업지역과 건립하고자 하는 콘도미니엄의 부지경계가 2 km 이상 떨 어질 것을 승인기준으로 추가하였다.
민원인이 「관광진흥법」 제4조제4항 규정에 따른 관광사업(휴양콘도미니엄업)계획 승인신청 서를 ㄴ시장에게 접수하였으나, ㄴ시장은 콘도미니엄의 부지가 ㄴ시장의 주거지역으로부터 2 km 내에 있다는 등의 이유로 이를 반려하였다.
「관광진흥법」상 해당 권한은 도지사에게 있는 경우 위 반려처분은 적법한 것인지(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누5792 판결 관련)?
Ⅰ. 주요 쟁점
○ 행정권한의 위임과 내부위임의 차이점
○ 시장이 자기의 이름으로 한 관광사업계획승인신청서 반려처분이 적법한 권한에 기한 것인지 여부
Ⅱ. 관련 상위 법령
구 관광진흥법(법률 제4358호, 1991. 3. 8. 공포, 1991. 6. 9. 시행)
제4조(등록) ④ 대통령령이 정하는 관광사업을 경영하고자 하는 자는 제1항의 규정에 의한 등록을 하기 전에 당해 사업에 대한 사업계획을 작성하여 교통부장관의 승인 을 얻어야 한다. 사업계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 다만, 당해 사업을
경영하기 위하여 외자도입법에 의한 외국인투자의 인가 또는 차관계약의 인가를 받 은 때에는 사업계획의 승인을 얻은 것으로 본다.
제55조(권한의 위임·위탁) 교통부장관은 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 대통령령 이 정하는 바에 의하여 도지사에게 위임하거나 제4조제6항의 규정에 의한 관광편 의시설업의 지정 및 제38조의 규정에 의한 관광종사원의 자격시험 및 등록에 관한 권한을 한국관광공사 또는 협회에 위탁할 수 있다.
구 관광진흥법시행령(대통령령 제13556호, 1991. 12. 31. 공포·시행)
제41조(권한의 위임·위탁) ① 법에 의한 교통부장관의 권한중 다음 각호의 사항에 관 한 권한은 법 제55조의 규정에 의하여 이를 도지사에게 위임한다. 다만, 그 권한중 일반여행업 및 국제회의용역업에 관한 권한은 그러하지 아니하다.
2. 법 제4조제4항 및 제5항의 규정에 의한 사업계획의 승인·변경승인 및 승인의 취소
Ⅲ. 자치법규 입안 시 쟁점 사항
가. 권한의 위임 및 위탁
권한의 위임 및 위탁은 법령에 의하여 권한을 부여받은 행정기관이 그 권한의 일부 를 다른 행정기관 등에 맡겨 수임기관·수탁기관의 명의와 책임으로 그 권한을 행사하 도록 하는 것을 말한다.
“권한의 위임”이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 그 보조기관 또 는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사 하도록 하는 것을 말하고, “위탁”이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부 를 다른 행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말하 며, “민간위탁”이란 법률에 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다.24)
23. 도지사의 권한을 적법하게 관할 시장·군수에게 위임하는 방법은?
리하는 것이다. 권한의 이양은 권한의 소재 자체가 이전되는 것으로 위임관청이 감독 권을 행사할 수 있는 권한의 위임과 구분된다.
다. 권한 위임과 위탁의 방법
｢지방자치법｣ 제104조에 따르면, 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바 에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기 관에 위임할 수 있고, 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위 임하거나 위탁할 수 있으며, 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사 무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무 를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있고, 지방자치단체의 장이 위임 받거나 위탁받은 사무의 일부를 다시 위임하거나 위탁하려면 미리 그 사무를 위임하 거나 위탁한 기관의 장의 승인을 받도록 하고 있다.
권한의 위임에 따른 지도·감독과 관련하여 ｢지방자치법｣ 제167조에서는 지방자치 단체나 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무에 관하여 시·도에서는 주무부장관의, 시·군 및 자치구에서는 1차로 시·도지사의, 2차로 주무부장관의 지도·감독을 받고, 시·군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시·도의 사무에 관하여는 시·도지사의 지도·감독을 받는다고 규정하고 있으며, 같은 법 제170조에서는 국가위임사무와 시·
도위임사무의 집행과 관련하여 직무이행명령을 규정하고 있다.
그 밖에 ｢건축법｣ 등 개별 법령에서 지방자치단체에서의 권한의 위임 및 위탁과 관 계되는 규정을 두고 있다.
권한을 대행하거나 직무를 대리하고, 부시장이나 부지사 2명을 두는 시·도의 경우에는 행정부시장·
행정부지사, 정무부시장·정무부지사의 순으로 시·도지사의 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.
23. 도지사의 권한을 적법하게 관할 시장·군수에게 위임하는 방법은?
Ⅳ. 사례의 해결
가. 행정권한의 위임과 내부위임의 차이점
행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전 하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하 는 것이므로 법률의 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다 할 것이고, 이에 반하여 행정권한의 내부위임은 법률이 위임을 허용하고 있지 아니한 경우에도 행정 관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정 관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것이이다.
권한위임의 경우에는 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한행사를 할 수 있지만 내 부위임의 경우에는 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없는 것이다(대법원1989.3.14. 선고 88누 0985 판결; 대법원 1989.9.12. 선고 89누671 판결 등 참조).
나. 시장이 한 관광사업계획승인신청서 반려처분의 적법성
「관광진흥법」 제4조제4항에 의하면, 관광사업에 관한 사업계획의 승인에 관한 권한은 교통부장관에게 있는 것으로 규정되어 있고 권한의 위임을 규정한 같은 법 제 55조와 같은 법 시행령 제41조제1항제2호에는 교통부장관은 종합휴양업을 제외한 나 머지 관광사업에 관한 사업계획의 승인에 관한 권한을 도지사에게 위임한다고만 규 정되어 있으므로 위 사업계획의 승인거부에 관한 권한이 「관광진흥법」에 의하여는 시장, 군수에게까지 위임되지 아니하였음이 명백하다.
따라서 ㄴ시장의 이 사건 처분이 적법한 권한에 기한 것이라고 하기 위하여는 W도 지사가 「정부조직법」 제5조제1항, 「행정권한의위임및위탁에관한규정」 제4조26)
26) 「행정권한의위임및위탁에관한규정」
제4조(재위임) 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사(특별시·광역시·특별자치 시·도 또는 특별자치도의 교육감을 포함한다. 이하 같다)나 시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장 을 말한다. 이하 같다)은 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 수임
의 규정에 의하여 위임기관인 교통부장관의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 시 장, 군수에게 관광사업에 관한 사업계획의 승인거부에 관한 권한을 재위임하는 것이 허용되어야 할 것이다.
그렇지 않다면 위의 재위임은 내부위임에 해당하여 피고가 자기의 이름으로 한 이 사건 처분은 권한이 없는 행정관청에 의하여 행하여진 것으로 위법한 것으로 보아야 할 것이다. W도지사가 ㄴ시장에게 법률의 위임에 따른 권한위임을 한 것이 아니므로 법상 권한자가 아닌 ㄴ시장의 처분은 적법하다고 할 수 없다.
Ⅴ. 관련 유사 사례
행정권한의 위임 또는 위탁의 법령 형식과 효력에 관한 판례와 법제처 자치법규 의 견제시 사례를 살펴보면,
도로의 유지·관리에 관한 상위 지방자치단체의 행정권한이 행정권한 위임조례에 의하여 하위 지방자치단체장에게 위임되었다면 그것은 기관위임이지 단순한 내부위 임이 아니고, 그 권한을 위임받은 하위 지방자치단체장은 도로의 관리청이 되며, 위 임관청은 사무처리의 권한을 잃는다고 할 것이나, 그와 같은 기관위임의 경우에 위임 받은 하위 지방자치단체장은 상위 지방자치단체 산하 행정기관의 지위에서 그 사무 를 처리하는 것이므로 사무귀속의 주체가 달라진다고 할 수 없고, 하위 지방자치단체 장을 보조하는 그 지방자치단체 소속 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실 로 타인에게 손해를 가하였더라도 상위 지방자치단체가 그 손해배상책임을 진다고 보았다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결).
그리고, 구 「하천법」 제33조에서는 직할하천의 경우에도 그 하천을 유지·관리 하는 도지사로 하여금 점용료와 부당이득금 등을 징수하도록 규정하고 있고, 같은 법
그리고, 구 「하천법」 제33조에서는 직할하천의 경우에도 그 하천을 유지·관리 하는 도지사로 하여금 점용료와 부당이득금 등을 징수하도록 규정하고 있고, 같은 법