18 도로점용허가를 연장받을 수 있는자를 보유자산가액 2억원 미만인자로 한정할 수 있는지?
사례
R시에서는 R시 내 보도에 대한 점용허가를 받아 보도상에서 교통카드판매대를 운영하고 있는 자들이 도로점용허가기간이 종료되는 경우에 도로점용 허가기간이 만료되는 자들 중 보유자산가 액이 2억원 미만인 자에 대하여는 1년의 범위에서 2회에 한하여 갱신허가를 할 수 있도록 조례를 개정하였다.
이에 교통카드판매상들은 자신들의 직업의 자유, 재산권 등을 조례로서 침해한다고 주장하며 헌 법소원심판을 청구하였다. 이러한 조례가 청구인의 직업의 자유, 재산권 등을 침해하는 것인지 (헌법재판소ﾠ2008. 12. 26.ﾠ선고ﾠ2007헌마1387 관련)?
Ⅰ. 주요 쟁점
○ ‘허가대상자’를 제한하는 규정이 청구인들의 직업의 자유 또는 재산권을 침해하 는지 여부
○ 이 사건 조례 제3조제4항 중 ‘허가기간과 허가횟수’에 관한 부분이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부
Ⅱ. 조례 규정
R시 보도상영업시설물 관리 등에 관한 조례(조례 제4581호, 2007. 11. 1. 공포·시행)
제3조(점용허가) ② 시장은 점용허가를 받은 운영자에게 별지 제2호서식에 의한 도로 점용허가증을 교부한다. 이 경우 점용허가기간은 1년 이내로 한다.
④ 도로점용 허가기한이 2007년 12월 31일로 만료되는 운영자는 본인 및 배우자
소유의 부동산, 「국민기초생활보장법 시행규칙」 제3조 제1항 제1호 다목의 규정 에 의한 임차보증금 및 같은 조 같은 항 제2호의 규정에 의한 금융재산을 합하여 2 억 원 미만인 자에 한하여 1년의 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가하되, 이 경우 제3항에 의한 위원회를 거치지 아니한다.
제4조(점용허가 갱신의 제한) 시장은 제3조 제4항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 점용허가를 갱신하지 아니하여야 한다.
3. 제3조 제6항 규정에 의한 제소전화해조서를 제출하지 아니한 때
Ⅲ. 관련 상위 법령
대한민국 헌법
제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로 써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
도로법 시행령(대통령령 제19829호, 2007.1.5. 공포·시행)
제24조(점용의 허가신청)
⑤ 법 제40조제2항에 따라 도로의 점용허가(법 제8조에 따라 다른 국가사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말한다)를 받을 수 있는 공작물·물 건 기타의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 전주·전선·변압탑·공중선·우체통·공중전화·무선전화기지국·종합유선방송용단 자함·발신전용휴대전화기지국 기타 이와 유사한 것
2. 수도관·하수도관·가스관·송유관·전기통신관·송열관·어스앙카·작업구(맨홀)·전 력구·통신구·공동구·배수시설 기타 이와 유사한 것
18. 도로점용허가를 연장받을 수 있는자를 보유자산가액 2억원 미만인자로 한정할 수 있는지?
3. 삭제
4. 주유소·주차장·여객자동차터미널·화물터미널·자동차수리소·승강대·화물적치 장·휴게소, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진·출입로
5. 철도·궤도 기타 이와 유사한 것
6. 지하상가·지하실·통로·육교 기타 이와 유사한 것 7. 삭제
8. 간판·표지·깃대·주차측정기·현수막 및 아치
9. 공사용 판자벽·발판·대기소등의 공사용시설 및 자재
10. 고가도로의 노면밑에 설치하는 사무소·점포·창고·주차장·광장·공원·체육시설 기타 이와 유사한 시설
11. 제1호 내지 제10호외에 관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물·물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 건설교통부령 또는 당해 관리청의 조례로 정한 것
별표 1(도로점용기준) 2. 점용기간
제24조제5항제1호·제2호·제4호 내지 제6호 및 제10호의 규정에 의한 점용물의 점 용기간은 10년 이내로 하고, 그 밖의 점용물의 점용기간은 3년 이내로 한다. 점 용기간이 만료되어 이를 갱신할 때에도 또한 같다.
Ⅵ. 자치법규 입안 시 쟁점 사항
가. 공공용 재산 및 공용 재산의 특별사용의 경우
1) 특별사용허가 혹은 허가 갱신을 제한하는 조례의 경우
공공용 재산의 경우 일반 주민들도 누구나 제한 없이 이용할 수 있는 것이 원칙이 고 이를 배타적으로 사용·수익하는 것은「도로법」제38조,「하천법」제33조 등 상위 법령에 근거한 사용허가를 받은 경우에만 예외적으로만 허용된다. 이때 이러한 특별
사용을 허가할 것인지를 결정하는 것은 대체로 관리청의 재량에 속하는 것으로, 관리 청은 상위법령에 반하지 않는 한 일정한 기준을 정하고 그에 해당하지 않는 사람을 허가대상에서 배제하는 등의 허가기준을 정함에 있어서도 재량을 가진다 할 것이다.
다만, 이 경우에도 조례 또는 이에 근거한 허가거부처분으로 직업의 자유, 평등권, 재산권 등 주민의 기본권을 침해할 여지가 있으므로, 특별사용 허가를 제한하는 조례 안을 입안할 때, 특별사용을 제한함으로써 달성할 수 있는 공익이 특별사용 제한으로 제한받는 주민의 사익을 정당화할 수 있을 정도인지, 허가 기준이 합리적으로 설정되 었는지 여부 등을 신중히 검토하여야 할 것이다. 공용 재산의 특별사용허가 및 허가 갱신 기준을 정하는 조례를 제정하는 경우에도 이와 마찬가지이다.
2) 특별사용허가를 받은 자의 사용을 제한하는 조례의 경우
공공용 재산과 공용재산 모두 일단 특별사용허가를 받게 되면, 허가를 받은 자는 그 때부터 해당 공용재산을 배타적으로 사용할 수 있는 권리를 가지게 된다. 따라서 이미 허가를 받은 자의 사용을 제한하는 것은 권리제한에 해당되므로, 「도로법」 제 83조와 같이 상위법령에 제한의 근거조항이 있는 경우에만 이를 제한하는 내용의 조 례를 제정할 수 있고, 상위법령에서 청문, 보상 등 사용 제한 시 거쳐야 할 절차 등에 대해 규정하고 있는 경우 이를 준수하여야 한다. 따라서 이미 허가를 받은 자의 사용 을 제한하는 내용을 포함하는 조례안을 입안하는 경우, 먼저 상위법령에 근거가 있는 지 및 사용 제한 시 준수해야 할 규정이 있는지에 대해 검토해야 할 것이다.
나. 공공용 재산의 일반사용의 경우
공공용 재산을 재산의 일반적 용도에 따라 사용하는 것을 제한하는 것이 주민의 권 리 제한에 해당하는지 여부에 대해 명시적으로 언급한 판례는 없는 것으로 보이나, 학설은 대체로 주민이 행정청이나 제3자에 의해 공용재산의 사용을 위법하게 방해 받지 않을 권리를 가진다고 보고 있는 듯하다. 이에 따르면 상위법령에 근거 없이 또 는 상위법령에 근거가 있더라도 상위법령의 다른 개별 조항이나 평등원칙 등에 반하 여 특정인의 일반사용을 제한하는 내용을 규정한 조례는 위법한 조례가 될 것인바,
18. 도로점용허가를 연장받을 수 있는자를 보유자산가액 2억원 미만인자로 한정할 수 있는지?
조례 입안 시 신중을 기해야 할 것이다.
Ⅴ. 사례의 해결
가. ‘자산가액이 2억 원 미만인 자’에 대하여만 도로점용갱신허가를 하도록 규정하는 부분의 위헌성
1) 직업의 자유 침해 여부
이 사건 조례 제3조제4항은 기존 시설물 운영자 중 ‘자산가액이 2억 원 미만인 자’
에 대하여만 도로점용갱신허가를 하도록 규정하고 있는바, 자산가액이 2억 원 이상 인 자들은 갱신허가의 대상에서 제외되어 더 이상 R시 내 보도상에서 시설물을 운영 할 수 없게 되었다.
이러한 시설물 영업행위 역시 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소 득활동으로서 헌법상 보장된 직업의 개념에 포섭되고, 도로의 관리청으로부터 허가 를 받음으로써 특정 도로에서의 시설물 영업을 할 수 있는 길을 열어둔 이상, 보도상 에서 시설물을 운영하는 행위도 법적 권리 내지 자유로서 보장되므로 갱신허가 대상 자의 범위에서 제외된 자들은 위 조항으로 인하여 직업의 자유를 제한받게 된다.
도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것인바, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하 는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다(대법원 2002. 10. 25.
선고 2002두5795 판결).
따라서 도로점용허가 자체는 원래 없었던 권리를 새로이 창출하는 것으로서 권리 영역의 확대를 가져오므로 수익적·급부적 행위라고 볼 수 있는 점, 도로는 일반 공중 의 교통에 사용되는 공유재산으로서 폭넓은 국가적 규제와 관리가 가능하고, 특정인
의 고정적 사용은 예외적으로 허용되는 것으로서 도로의 관리주체인 관할 행정청이 공익상 목적이나 각 지방의 사회·경제적 여건 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 허 가 여부 및 허가의 내용을 정할 수 있는 광범위한 재량권이 인정된다는 점 등을 고려 할 때, 도로점용에 관한 사항은 일반적인 침해적 행위와 그 근거조항에 비하여 보다 완화된 심사가 가능하다.
R시 내 보도상 시설물에 대한 도로점용허가기간은 기간이 종료됨에 따라 만료됨이 원칙이나, 경제적 자립기반이 미약한 저소득층의 시설물 운영자에 대하여는 사회적 일자리 제공과 전업기회 보장을 위하여 위 기간 이후에도 일정기간 시설물을 연장하
R시 내 보도상 시설물에 대한 도로점용허가기간은 기간이 종료됨에 따라 만료됨이 원칙이나, 경제적 자립기반이 미약한 저소득층의 시설물 운영자에 대하여는 사회적 일자리 제공과 전업기회 보장을 위하여 위 기간 이후에도 일정기간 시설물을 연장하