제 1 편 상 법 총 칙
제 1 장 총 론 제1절 상법의 개념
제1 총설
- 형식적: 상법전(제1편 총칙, 제2편 상행위, 제3편 회사, 제4편 보험, 제5편 해상)
- 실질적: 실제적으로 기업관계를 규율하는 법률을 체계적이고 통일적으로 파악한 의미에서의 상법(형식적 의의의 상법 + 어음법, 수표법, 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률, 은행법, 보험업법, 신탁업법, 부정경쟁방지법 등)
제2 형식적 의의의 상법
1962년 제정된 상법으로 그 후 1984년, 1993년, 1995년, 1998년, 1999년, 2001년 그리고 최근에 2009년, 2010년, 2011년에 개정됨.
제3 실질적 의의의 상법
1. 상법의 대상론(상법의 규율대상이 무엇이냐?)
상인법설과 기업법설이 대립되어 있으나, 현재 기업법설이 통설로 되어있다.
Wieland에 의해 주장된 이 설은 기업을 중심개념으로 하여, 상법은 기업생활 의 특수한 수요에 응하기 위해 형성된 ｢기업에 관한 법｣이라고 한다. 여기서 기업이란 상인적 설비와 방법에 의하여 영리의 목적으로 계속적ㆍ계획적으로 경영활동을 하는 법률상 독립된 경제적 생활체를 말한다.
상인법설은, 기업법설이 내세우는 ‘기업’이라는 개념이 모호하고 우리 상법이 상인개념을 중심으로 규정되어 있기 때문에 상법은 『상인에 관한 법』이라고 한다.
2. 실질적 의의의 상법
상법은 기업법설에 따르면 기업에 관한 특별사법이고, 상인법설에 따르면 상인 에 관한 특별사법이다.
(1) 상법은 기업에 관한 법이다. 기업이란 앞에서 보았듯이 상인적 설비와 방 법에 의하여 영리의 목적으로 계속적ㆍ계획적으로 경영활동을 하는 법률상 독 립된 경제적 생활체를 말한다. 상법은 이러한 기업에 관한 법률관계를 규율하 는 법이다.
(2) 상법은 기업에 관한 사법이다. 상법이 기업에 관한 공법적 규정을 포함하 고 있다고 하더라도(28조 과태료, 622조 이하 벌칙조항), 상법의 본질적인 내 용은 사법적 규정이기 때문에 상법은 사법이다.
(3) 상법은 기업에 관한 특별사법이다. 경제생활 일반을 규율하는 일반사법이 민법임에 대하여, 상법은 기업을 중심으로 한 생활관계를 규율하는 특별사법이 다. ‘특별법은 일반법에 우선한다’는 원칙에 따라 상법에 규정되어 있는 사항 에 대해서는 상법이 배타적으로 적용되고, 규정이 없는 사항에 대해서는 그 성 격이 허용하는 범위에서 일반법인 민법이 적용된다.
제2절 상법의 지위
제1 상법과 민법의 관계
1. 민상법 통일론
민상법통일론은 상법이 민법에서 독립하여 독자적인 지위를 가질 존재가치가 있느냐는 의문에서 비롯된 것으로, 민법과 상법은 하나의 법체계로 통일시켜야 한다는 주장이다. 상법상의 여러 제도가 민법상의 일반원칙을 바탕으로 하고 있으므로 상법의 독자성이 의심스러운데다가, 일반인의 경제생활을 민법과 상 법의 양법이 교차하여 지배하므로 불공평한 경우가 있기 때문이다. 즉, 일반채 권의 소멸시효는 10년(민법 162-1)인데 반하여 상사채권의 소멸시효는 5년(제 64조)이므로 거래당사자가 예측하지 못한 불이익을 받을 수 있다. 또한 상법은
대기업의 이익보호를 위한 계급법이기 때문에 상인과 거래하는 일반인에게 불 리하고, 민상법의 병존은 사법이론의 통일적 발전을 저해한다고 한다.
그러나 민법은 일반인의 보통의 생활관계를 규율대상으로 하고 상법은 기업생 활관계를 각각 규율대상으로 하므로 민상법은 각자의 고유영역을 가지고 있으 며, 상법이 연혁적으로 대기업의 영향 아래 그들의 이익보호를 위해 만들어진 것이 사실이라면 불공평한 내용을 공평하게 개정해야 하는 것이지 이를 이유 로 상법의 독자성을 부인하는 것은 논리의 비약이다. 그리고 민상법의 병존이 사법이론의 통일적 발전을 저해한다고 하지만 민법과 상법은 그 규율하는 생 활관계의 실체가 다른 만큼 양자를 동일한 틀에 집어넣어 획일적으로 연구해 야 한다는 주장은 타당하지 않다. 오늘날은 양법의 분리론이 지배적이다.
2. 민법에 대한 상법의 지위
민법은 개인 또는 단체의 사법적 생활관계를 일반적으로 규정함에 대하여, 상 법은 기업의 생활관계에 관한 법으로 일반법인 민법에 대해 특별법의 지위에 있다. 그러나 상법은 상관계의 특수성을 고려하여 민법의 규정만으로는 불충분 하거나 부적당한 면만을 규율한다. 따라서 상법규정은 민법규정에 대하여 독자 성을 갖거나 예외성, 보충성을 갖는다.
상법에 특유한 독자적인 규정으로는 회사, 상업등기, 상호, 상업장부, 보험·해 상 등에 관한 규정이 있다. 민법규정에 대한 가장 전형적인 예외규정은 제48 조의 상행위의 대리의 무방식(非顯名主義, 민법 제114조의 대리는 현명주의)과 제59조의 流質契約의 허용(민법 제339조는 유질계약의 금지를 규정)을 들 수 있다. 보충성의 예로는 제101조 아래의 위탁매매업을 들 수 있는데, 상법의 위 탁매매업은 민법 제680조 아래의 위임을 완전히 배제하지는 못하고 상호 보완 하고 있다.
3. 민법의 商化와 상법의 자주성
기업의 생활관계에 특유한 제도가 일반화되어 민법전에 받아들여지는 것을 의 미한다.
그러나 민법의 상화가 계속 진전된다고 하더라도 그에는 한계가 있다. 민법중 가족법 부분은 결코 상화될 수 없는 부분이며, 상거래는 부단히 발전하여 새로
운 규범에 대한 끝없는 수요를 느끼므로 상법은 민법의 상화보다 빠른 속도로 새로운 법질서를 창조해 나간다. 그러므로 민법의 상화가 계속되더라도 결코 상법의 자주성이 흔들리는 요인이 되지는 않는다.
제2 상법과 노동법
상법의 이념은 거래의 원활과 안전을 도모하는 것이고, 노동법은 고용관계의 측면을 규정하는 법으로서 근로자의 생존의 확보와 생활이익의 보장이라는 사 회정책 이념을 추구한다. 그러나 20세기에 들어 자본주의의 여러 모순이 노출 되면서 근로자의 복지를 위한 노동법이 발전하여 상법에도 큰 영향을 주고 있 다(우리사주조합, 독일의 공동결정제도 등). 따라서 오늘날 노동법은 제한된 범 위에서나마 상법학에서도 연구해야 할 중요한 인접 법분야가 되었다.
제3 상법과 경제법
경제법은 국가가 특정한 목적을 위하여 경제를 통일적, 계획적으로 지도하고 감독하는 법으로서, 1차대전 후 혼란한 경제상황을 반영하여 등장한 법으로 독점규제법이 대표적인 법이다. 이와 같이 경제법은 국가경제의 총체적 발전을 위해 계약자유의 원칙과 같은 사법질서에 공권력적 수정을 가하는 것을 내용 으로 하므로, 사경제주체간의 이해관계조정을 목적으로 하는 상법과는 구별되 며 분리하여 존속할 수밖에 없다.
