제 편 1 - Daum

1

제

1 장 刑法 의 意義 ‧ 課題 ‧ 機能 제 2 장 罪刑法定主義

제 3 장 刑法 의 適用範圍

제 4 장 刑法理論

제 장 1 刑法 의 意義 ‧ 課題 ‧ 機能

1. 刑法 의 意義

형법은 전체 법질서의 일부를 구성하고 있다 전체 법질서 중에서 범죄행

.

위와 이에 대한 법률효과로서의 형벌

(

^{제형법41조}

)

또는 보안처분

(

^{감호법치료}

)

을 규정하 고 있는 법률이 형법이다

.

¹⁾ 형법을 이렇게 파악할 때 이를 실질적 의미의

,

형법이라 한다 따라서 실질적 의미의 형법은 법률 제

. 293

호로

1953 9

년 월 일 공포되어 같은 해 월 일부터 시행된 형법전 이외에 실질적으로 범

18 10 3 ,

죄행위와 이에 대한 법률효과로 형벌 또는 보안처분을 규정하고 있는 특별 형법

(

^{행포함하여정형법을}

)

을 모두 포함한다 이에 반하여 형식적 의미의 형법은 법률 제

.

호의 형법전만을 의미한다 그러나 형법전 안에는 실질적 의미의 형법

293 .

외에도 절차에 관한 규정

(

^{제306 :예컨대조 고소}

)

이나 형집행에 관한 규정

(

^{제 조예컨대1 3항}

)

들이 포함되어 있다 따라서 형식적 의미의 형법이 모두 실질적 의미의 형법인 것

.

은 아니다

.

또한 형법은 광의의 형법과 협의의 형법으로 구별된다 광의의 형법은

.

실질적 의미의 형법 이외에 형사절차법과 형집행법을 모두 포함한다

.

²⁾ 이 에 반하여 협의의 형법은 형식적 의미의 형법과 동일하게 이해되고 있다

.

1) 형법은 단순한 행정질서벌이나 과태료를 제재의 수단으로 하는 행정법과 구별된다..

2) 同旨,김성돈 총론, , 4 ;면 김일수 한국형법, I, 5면 이하 김일수 서보학 총론; / , , 5면 이하.

다수설3)은 협의의 형법과 형식적 의미의 형법을 동일시하고 광의의, 형법과 실질적 의미의 형법을 동일시한다 그러나 이러한 다수설의 입장. 에 의하면 두 구별 중의 하나는 분명 불필요한 구별에 불과하게 된다.⁴⁾ 또한 친고죄에서의 고소나 반의사불벌죄에서의 피해자의 명시적 의사는 절차형법임에도 형법전에 규정되어 있고 형법 제 조, 1 3항은 실체형법이 아닌 형집행법에 해당한다 이와 같이 형법전에는 실체형법과 절차형법. 뿐 아니라 형집행법도 포함되어 있다 따라서 광의의 형법은 실체형법과. 절차형법 및 형집행법을 포괄하는 것으로 이해하는 것이 타당하다.

의 와

2. 刑法 課題 機能

형법은 그의 수단인 형벌

(

^{보안처분또는}

)

을 통하여 법익을 보호하며 또한 법치

,

국가원리에 의하여 시민과 범죄자의 권리를 보장하는 기능을 갖고 있다

.

이러한 형법의 역할을 보호적 기능과 보장적 기능으로 설명하는 것이 학 설⁵⁾의 일반적인 입장이다 또한 이를 형법의 적극적 과제인 보호과제와

.

소극적 과제인 보장과제로 설명하는 견해6)도 있다 그러나 법익보호는 형

.

법의 임무 또는 과제로서 파악하는 것이 타당하며 행위자의 권리보장은

,

형법의 기능으로 파악하는 것이 보다 정확하다

.

2-1.

刑法의 保護課題

형법은 법익을 보호하는 임무를 수행한다 이러한 법익보호를 통하여 형

.

3) 김성천 김형준 총론/ , , 4 ;면 박상기 총론, , 3 ;면 배종대 총론, , 4면 이하 손동권 총론; , , 4 ;면 이재상 총, 론, 4 ;면 임웅 총론, , 3 ;면 정성근 박광민 총론/ , , 3면 이하 진계호 총론; , , 36 .면

4) 同旨,배종대 총론, , 5 .면

5) 권오걸 총론, , 7면 이하 김성천 김형준 총론; / , , 5면 이하 김일수 서보학 총론; / , , 30 ;면 박상기 총론, , 6면 이하 손동권 각론; , , 10면 이하 이재상 총론; , , 6면 이하 이형국 총론; , , 7면 이하 임웅 총론; , , 7면 이 하 정성근 박광민 총론; / , , 7면 이하 정영일 총론; , , 11 ;면 진계호 총론, , 39면 이하.

6) 김성돈 총론, , 5면 이하 배종대 총론; , , 56면 이하;同趣旨,오영근, 14면 이하 법익보호의 목적과 인: 권보장의 목적.

법은 국가공동체의 기본적 가치를 유지할 수 있으며 법질서를 확보할 수

,

있다

.

⁷⁾ 이 때 국가가 형벌

(

^{보안처분또는}

)

이라는 공권력을 이용하여 보호하는 법익 은 사회윤리적 기본가치8)이며 이는 헌법의 가치질서에 대한 평가에 근거

,

하게 된다 즉 어떤 법익을 형벌

. (

^{보안처분또는}

)

이라는 수단을 동원하여 보호할 것 인지는 헌법적 평가에 의존하게 된다

.

형법으로부터 보호되는 법익을 형법의 보호법익9)이라고 한다 형법은 이러

.

한 보호법익을 크게 세 종류로 분류하여 규정하고 있다 즉 제 조 내지 제

. 87

조와 제 조 내지 제 조에서는 국가의 존립 국가의 권위 국가의 기능

113 122 157 ‧ ‧

이라는 국가적 법익을 제

, 114

조 내지 제

121

조와 제

158

조 내지 제

249

조에서는 공공의 안전 평온 공공의 신용 공중의 건강 사회의 도덕이라는 사회적 법익

‧ ‧ ‧ ‧

을

,

제

250

조 이하에서는 생명 신체 자유 재산 명예 신용 사생활의 평온이라는

‧ ‧ ‧ ‧ ‧ ‧

개인적 법익을 형벌이라는 법적 수단을 통하여 보호하고 있다

.

그러나 이러한 법익들을 항상 형벌이나 보안처분이라는 수단으로 보 호해야 하는 것은 아니다 헌법상의 대원칙인 비례의 원칙

.

또는 과잉금 지의 원칙에 의하여 국가공권력 중에서 가장 강력한 제재수단인 형벌은 최후의 수단

(ultima ratio)

으로서만 등장할 수 있을 뿐이다 형법이 그의 법

.

률효과로서 규정하고 있는 형벌이나 보안처분은 그보다 경한 공권력의 행 사

(

통제나 민사법적 통제^{예컨대 행정법적}

)

에 의해서도 목적을 달성할 수 있는 한 그 한도에서는

,

불필요한 공권력의 행사일 뿐이다 따라서 이 경우에 형벌이 등장하는 것

.

은 필요성의 원칙

(

^{비례의원칙}

)

에 위배되는 것이다

.

¹⁰⁾ 이러한 논리구조를 다른 각도에서 관찰하면 형법은 행정법이나 민법이 해결하지 못하는 공백을 해

7) Vgl. BVerfGE 51, 324 ff.

8) 살인하지 않기 남의 물건 훔치지 않기 등은 최소한의 사회윤리적인 기본가치이다, .

9) 보호법익이란 사회 공동체를 위하여 특별한 의미가 있기 때문에 법의 보호를 누리게 되는 사회적 가치 또는 법적으로 인정된 이익을 의미한다.

10) 거의異論없는 통설에 의하면 적정성의 원칙은 죄형법정주의의 파생원리로 소개되고 있다 그러. 나 적정성의 원칙은 기본권을 유보하는 모든 법률에 대해서 적용되어야 하는 비례의 원칙을 의미한 다 따라서 형법에서 적정성의 원칙은 법익보호를 위해서 등장하게 되는 국가형벌권 의 한계를 정. ‘ ’ 하는 기본원칙으로 이해되어야 한다 즉 법익보호의 과제를 수행하기 위한 기본원리가 적정성의 원. 칙인 것이다 이러한 점에서 적정성의 원칙은 죄형법정주의의 파생원리가 아니라 오히려 죄형법정. , 주의에 대해서도 상위의 원칙으로 이해되어야 한다.同旨,김일수 서보학 총론/ , , 81 .면

소하고 있다고 말할 수 있다 이를 형법의 보충성의 원칙이라 한다

. .

갑이 을과의 말다툼 중에 흥분하여 을의 만년필을 내던져 부수어 버 렸다면 갑은 민사법에 의한 손해배상의 책임을 부담하게 된다 그러나, . 이러한 갑의 행위불법에 대하여 민사법상의 통제는 법적 제재로서 불충 분하다 특히 갑이 무자력이거나 또는 엄청난 부자이기 때문에 손해배상. 의 책임에 전혀 부담을 느끼지 않는다면 더욱 그러하다 따라서 고의로. 타인의 재물을 손괴하는 행위에 대해서는 보충성의 원리에 의한 최후의 수단인 형벌의 등장이 필수적이며 형법은 이러한 행위에 대하여 반가치, 평가를 하게 된다.

이와 같이 형법은 전체적인 사회질서 내지 법질서의 확보와 유지를 사명으로 하고 있으며 형법의 이러한 법익보호를 통하여 전체사회가 보호되는 것이다

, .

그러나 이러한 보충성의 원리에 의한 형법의 보호과제도 헌법상의 기 본원리인 비례의 원칙에 의하여 다시 한 번 제한을 받게 된다 구체적인. 사소한 사건(Bagatellfall), 예컨대 목마른 갑이 길에서100원을 주워 음료 수를 사서 마신 경우에는 협의의 비례의 원칙에 의하여 점유이탈물횡령 죄의 적용이 배제되어야 한다 점유이탈물횡령죄의 불법내용은 이러한. 사소한 경우를 포함하지 않기 때문이다 이와 같은 해석이 헌법에 일치. 하는 해석이며 형법의 비범죄화, (Entkriminalisierung)의 요청에 의한 당연 한 결론이다.

2-2.

刑法의 保障的 機能

헌법 제 조 항은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하

13 1 “

지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다 고 규정하고 있으며 헌법 제 조

” , 12 1

항은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 보안처분 또

“ ,

는 강제노역을 받지 아니한다 라고 규정하고 있다 이들 헌법의 사법적 기본

” .

권에 관한 규정들은 범죄행위와 처벌에 관하여 사전에 법률로써 명백히 규 정할 것을 명령하고 있다 이에 따라 형법은 범죄행위와 처벌에 관하여 미리

.

규정하여야 하며 형법이 규정하고 있지 아니한 행위에 대해서는 국가형벌권

,

이 작용할 수 없다 따라서 일반인들은 형법이 규정하고 있지 아니한 행위

. “

에 대하여 형벌이나 보안처분을 받지 않는다 고 보장을 받게 된다 이를 형

” .

법의 일반적 보장이라 말할 수 있다 또한 범죄자도 그가 저지른 행위에 대

. “

하여 규정된 형벌을 초과하여 처벌받지 않는다 고 보장을 받고 있다 이를

” .

형법의 구체적 보장이라 말할 수 있다 이와 같이 형법이 규정하고 있다 는

. “ ”

단순한 사실로부터 발휘되는 기능이 형법의 보장적 기능이다 즉 형법은 국

.

가형벌권의 한계를 명백히 함으로써 국가의 자의적인 형벌권의 사용이나 확 장으로부터 일반국민과 범죄자의 보호를 보장하고 있는 것이다

.

이러한 형법의 보장적 기능은 죄형법정주의 즉 범죄행위

, “ ( )

罪 와 그에 대한 법률효과

( )

刑 는 미리 법률로써 정해 놓아야 한다 는 원칙을 내용으로

”

한다

.

제 장 2 罪刑法定主義

1. 罪刑法定主義 의 意義

죄형법정주의

(Gesetzlichkeitsprinzip; nulla poena sine lege)

는

“

罪와 刑 은 입법자 즉 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률만이

,

定할 수 있다

”

는 원칙을 말한다

.

국가공권력 중에서 가장 강력한 수단인 형벌의 부과는 국민의 대표에 의한 심사를 전제로 한다 이러한 의미에서 죄형법정주의는 대의민주주. 의원칙에 기초하고 있다 따라서 법률 이외에 명령이나 규칙이 직접 범. 죄와 형벌을 정할 수는 없다 다만 법률이 구체적인 범위에서 처벌 요건. 의 일부를 정할 수 있도록 명령이나 규칙에 위임하는 경우가 있으며 이, 경우에는 위임명령이나 위임규칙이 위임의 범위에서 처벌 요건의 일부를 정할 수 있다.¹¹⁾ 그러나 이 경우에도 죄와 형은 법률이 정하는 것이지, 위임명령이나 위임규칙이 정하는 것은 아니다.

죄형법정주의의 원칙은 그의 목적을 달성하기 위하여 국가권력에 대한 명령과 금지의 원칙들을 파생원리로서 포함하고 있다 즉 입법자에 대한

.

명확성의 명령 사법자에 대한 관습법 적용금지와 유추적용금지 입법자와

, ,

사법자에 대한 소급입법금지와 소급적용금지 등의 파생원리를 포함하고 있다

.

사법적 기본권인 죄형법정주의를 규정하고 있는 헌법과는 별도로 제 조

1

항은 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다 고 규정하고 있다

1 “ ” .

이는 일단 형법의 時에 관한 효력으로서 의미가 있다 동시에 본항은 죄형

.

법정주의에 관한 규정이다 그러나 본항은 죄형법정주의와 관련하여 단지

.

헌법의 규정과 보조를 같이하는 선언적 주의규정에 불과하다

.

이에 따라 일정한 행위의 가벌성과 그 법률효과로서의 형벌은 記述的인 법 률로서 행위시 이전에 확정되어 있어야 한다 형법은 이러한 기술적인 법률

.

로서 그의 개개의 상세한 규정들을 통하여 국가형벌권의 자의적

(Lex scripta) ,

인 실현이나 확장으로부터 행위자 뿐 아니라 일반국민의 보호를 보장하고 있 다

.

¹²⁾ 이러한 형법의 보장적 기능으로부터 다음의 파생원칙들이 나온다

.

11) 포괄위임금지원칙에 위배되어 위임입법의 한계를 벗어난 경우 대판: , 1990.11.27, 90 1516;도 대판,

도 대판 도 헌재 헌바 헌재 헌

1991.10.22, 91 1617; , 1998.6.18, 97 2231; , 2002.05.30, 2001 5; , 2003.04.24, 2002 가6;헌재, 2003.12.18, 2002헌가2;헌재, 2004.09.23, 2002헌가26;헌재, 2005.07.21, 2004헌가30;헌재, 2006.02.23, 2004헌가26.

12) 이러한 보장적 기능으로부터v. Liszt는 형법을 범죄인의 마그나 카르타 라고 명명했다‘ ’ .

관습법은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률이 아니다 따라서

.

①

관습법의 적용은 배제된다

.

형식적 의미의 법률이라 할지라도 명확성이 결여된 법률은 국가형벌

②

권의 자의적인 실현이나 확장으로부터 일반국민을 보호할 수 없다 따라서

.

죄형법정주의의 원칙은 법률의 명확성을 요구한다

.

명확하게 규정된 형식적 의미의 법률이라 할지라도 법 적용자가 임

③

의로 유사한 사례에 유추적용한다면 죄형법정주의의 원칙은 알맹이 없는 가 될 뿐이다 따라서 유추적용은 금지된다

. .

美辭麗句

이상 세 가지 원칙이 준수되었다 할지라도 행위 이후에 제정된 법률

④

이 적용된다면 죄형법정주의는 완전히 파괴된다 따라서 죄형법정주의의

.

원칙은 법률의 소급효를 금지한다

.

2. 罪刑法定主義 의 派生原理

2-1.

慣習法의 排除

(Ausschluß von Gewohnheitsrecht) 2-1-1.

慣習法의 排除

관습법이란 사실상의 관행이 일반인의 법적 확신에 의하여 법적 존중을 받게 되는 관습을 말한다

(

^{확신설법적}

).

이러한 관습법은 국회의 의결을 거친 형 식적 의미의 법률이 아니다 따라서 형법에서는 행위자에게 불리하도록 관

.

습법이 적용되는 것을 금지한다 또한 관습법에 의거하여 새로운 범죄의

.

구성요건이 형성될 수 없음도 명백하다

.

에게 한

2-1-2.

行爲者 有利 慣習法

행위자에게 유리하게 작용하는 관습법의 적용은 죄형법정주의의 원칙하에 서도 허용된다 죄형법정주의는 형법의 보장적 기능으로부터 도출되는 원칙

.

이며 행위자에게 유리한 관습법의 적용은 형법의 보장적 기능에 역행하는

,

것이 아니라 방향을 같이하는 것이기 때문이다 또한 죄형법정주의의 원칙

.

은 행위자의 보호

(Schutzprinzip zugunsten des Täters)

¹³⁾에 목적이 있기 때 문에 행위자에게 유리한 관습법의 적용을 금지하지 않는다 더욱이 행위자

.

를 유리하게 하는 관습법의 적용은 허용될 뿐만 아니라 법관은 이를 적극적 으로 적용해야만 한다 행위자의 보호하는 죄형법정주의 전반에 관한 논리

.

체계적인 구조를 고려하면 이러한 결론은 당연하다

.

2-1-3.

節次法的 慣習法

행위자에게 불리한 관습법의 배제는 실체법적 관습법에 관해서만 타당 하며 순 기술적인 절차법적 관습법의 적용은 허용된다 죄형법정주의는

, .

본질적으로 죄와 형의 실체를 정하는 실체법14)에 관한 원칙이기 때문이다

.

따라서 죄형법정주의 원칙의 파생원리인 관습법의 배제는 원칙적으로¹⁵⁾ 실체법적 관습법만을 그 대상으로 한다

.

2-1-4.

補充的 慣習法

제

184

조 수리방해죄의 전제가 되는 水利權은 관습법상 인정되는 권리이다

.

그러나 여기서의 수리권이라는 관습법은 죄형법정주의의 원칙에 의하여 적 용이 배제되는 관습법과 구별되어야 한다 죄형법정주의 원칙에서 적용이 배

.

제되는 관습법은 범죄나 형벌을 정하는 관습법만을 의미한다 이에 반하여

.

관습법으로서의 수리권은 제

184

조 수리방해죄의 요건인 수리방해 의 의미를

‘ ’

분명히 밝히기 위하여 즉 법률해석을 위하여 간접적으로 영향을 미치고 있

,

13) Eser, S-S StGB,§1 Rdnr. 7.

14) 여기서 실체법이라 함은 범죄의 성립요건과 처벌조건 및 형과 형의 조건을 정한 법을 의미한다. 15) 즉 예외가 가능하다 이에 대하여는 소급효금지의 원칙에서 설명한다. .

을 뿐이다 이와 같이 법률해석을 위하여 간접적으로 작용하는 관습법을 보

.

충적 관습법

(ergänzendes Gewohnheitsrecht)

이라 한다 해석이 법학의 기본

.

과제인 한 법률해석을 위하여 등장되는 보충적 관습법의 적용은 당연히 허 용된다 그러나 이러한 보충적 관습법은 법률해석을 위해서만 등장하기 때문

.

에 항상 법규정이 의도하는 한도에서만 적용되어야 한다 만약 법규정이 의

.

도하는 한도를 초과하여 보충적 관습법이 적용되었다면 이는 관습법배제의

,

원칙에 위배되는 것이 아니라 유추적용금지의 원칙에 위배된다

.

2-2.

明確性의 原則

(Bestimmtheitsgrundsatz) 2-2-1.

明確性의 原則

명확성의 원칙은 죄형법정주의의 원칙이 입법자에게 요구하는 원칙이다

.

그러나 명확성의 원칙은 최대한도의 명확성을 의미하지는 않는다 최대한도

.

의 명확성을 요구하면 모든 형벌규정들은 구체적으로 발생할 수 있는 수많 은 사건에 따라 나열식으로 규정되어야 하며 이는 일단 입법기술적으로 불

,

가능하다 또한 이러한 나열식 규정은 아무리 정비하여도 필연적으로 형벌의

.

공백을 가져올 수밖에 없다 이는 형법의 충분한 법익보호를 불가능하게 함

.

으로써 형법의 보호과제의 실현에 치명적인 부담을 주게 된다 그러므로 형

.

법규정은 경우에 따라 어느 정도 추상적으로 규정될 수밖에 없으며 이는 사

,

회정의의 측면에서도 정당하다 이와 같이 명확성의 원칙이 요구하는 명확성

.

의 정도는 최소한일 수밖에 없다 즉 형법은 범죄의 구성요건과 그의 법률효

.

과에 관하여 최소한도의 명확성을 제시해야 한다 여기서 최소한도 라 함은

. ‘ ’

해석을 통하여 그 의미와 내용을 알 수 있을 정도의 명확성을 의미한다 형

.

법이 이러한 최소한도의 명확성 을 제시하지 못한다면 국가형벌권의 자의적

‘ ’

인 실현이나 확장으로부터 일반국민은 보호될 수 없다 죄형법정주의의 원칙

.

에서 도출되는 형법의 보장적 기능은 이러한 명확성의 원칙을 통하여 실현 된다

.

이러한 명확성의 원칙에 따라 일반국민은 무엇이 금지되어 있다 는 것

“ ”

을 명확하게 알 수 있고 이에 따라 자기의 장래 행동을 결정할 수 있다

, .

따라서 형법의 개개의 구성요건들은 그의 의미와 내용이 해석을 통하여 확인될 수 있을 만큼 구체적으로 기술되어야 한다

.

의 과

2-2-2.

明確性 原則 一般條項

,

規範的 法律槪念

형법에는 예컨대 제

14

조에서의 정상의 주의 제

‘ ’, 20

조에서의 기타 사회상

‘

규 제

’, 122

조에서의 정당한 이유 제

‘ ’, 310

조에서의 공공의 이익에 관한 때

‘ ’,

제

251

조에서의 특히 참작할만한 동기 등과 같이 일반적 추상적으로 정해

‘ ’ ‧

진 조항들이 있다 이들을 일반조항

.

¹⁶⁾이라고 한다 또한 제

. 167 1 ,

조 항 제 조 항에서의 공공의 위험 제 조에서의 음행의 상습성 제 조 제

170 2 ‘ ’, 242 ‘ ’, 329 ‧

조 등에 있어서의 재물의 타인성 등과 같은 규범적 법률개념

333 ‘ ’

¹⁷⁾들이 있

다 이러한 개념들은 입법기술상 또는 변동하는 사회에 적응하기 위하여

.

형법이 의도적으로 사용한 개념이다

.

명확성의 원칙은 형법에서 이러한 일반조항이나 규범적 법률개념의 사 용을 금지하지는 않는다 이들은 규범의 논리적 구조하에서 법관의 보충적

.

가치판단에 따라 최소한도의 명확성 을 유지할 수 있기 때문이다 즉 이러

‘ ’ .

한 일반조항이나 규범적 법률개념들은 규범적 가치판단에 의한 법률해석

‘ ’

을 통하여 그 적용범위가 충분히 인식될 수 있는 법률개념을 의미한다 따

.

라서 일반조항이나 규범적 법률개념이 그 적용범위와 한도가 법관의 보충 적 가치판단에 의해서도 인식이 불가능하다면 그 조항은 명확성의 원칙에

,

위배되는 즉 죄형법정주의를 규정한 헌법 제

, 12 1

조 항과 제

13 1

조 항 전단 에 위배되는 위헌조항이 된다

.

¹⁸⁾

16) 이러한 일반조항은 넓은 의미의 규범적 법률개념에 속한다.

17) 규범의 논리적 구조하에서 이해될 수 있고 또한 법관의 보충적 가치판단에 의하여 확정될 수 있는, 개념을 규범적 법률개념이라고 한다.

18) 대판, 1998.6.18, 97 2231;도 헌재, 1998.4.30, 95헌가16;헌재, 2001.01.18, 99헌바112;헌재, 2002.2.28, 99헌 가8;헌재, 2002.05.30, 2001헌바5;헌재, 2002.06.27, 99헌마480;헌재, 2002.09.19, 2002헌가11, 2002헌가

의 과

2-2-3.

明確性 原則 不定期刑

명확성의 원칙은 罪뿐만 아니라 刑에 있어서도 최소한도의 명확성을 요구 한다 전혀 형기가 정해지지 아니한 절대적 부정기형은 명확성의 원칙에 반

.

하므로 허용될 수 없다 절대적 부정기형은 최소한도의 명확성도 제시하지

.

못하기 때문이다 그러나 형기의 장기와 단기가 법정되어 있는 상대적 부정

.

기형의 경우는 이와 다르다 책임주의가 엄격하게 적용되지 않는 보안처분이

.

나 소년범의 경우에는 처벌의 개별화가 이루어져야 하기 때문에

(

^{목 적론 적해석}

),

이 경우 명확성의 원칙은 상대적 부정기형으로 만족해야 한다

(

^{소 년 법제60조}

).

그러나 책 임주의를 전제로 하는 형벌에 있어서는 상대적 부정기형도 허용되지 않는다

.

2-3.

類推適用19)禁止

(Analogieverbot) 2-3-1.

類推適用禁止의 原則

유추라 함은 개개 법규정을 확대 전개함으로써 새로운

‧ (

^{예정하지 아니한즉 법률이}

)

금지 규범 또는 명령규범이 창출되는 과정을 말한다 따라서

. “

罪와 刑은 형식적 의미의 법률만이 定할 수 있다 는 죄형법정주의의 원칙에서 유추가 금지되

”

는 것은 당연하다 그러나 관습법의 배제에서 설명한 바와 같이 죄형법정

.

주의의 원칙은 행위자에게 유리한 유추적용을 금지하지 않는다 따라서 형

.

헌재 헌가 헌재 헌가 헌가 헌재 헌가

13; , 2002.11.28, 2002 5; , 2004.01.29, 2002 20, 2002 21; , 2005.5.26, 2003 17;

헌재, 2005.11.24, 2004헌가28.

19) 학계에서는‘類推解釋의 禁止’라는 용어를 사용하고 있다 유추라 함은 개개 법규정을 확대 전개함. ‧ 으로써 새로운 금지규범 또는 명령규범이 창출되는 과정을 말한다 이에 반하여 해석이라 함은 법. 규정이나 법률개념이 의미하는 내용을 명확하게 밝히는 과정을 말한다 그러므로. 法適用時허용된 해석의 범주를 이탈하면 그것이 바로 유추이다 즉 유추와 해석은 반대의 개념이 된다 유추해석이. . 라고 표현하면 유추가 마치 해석의 한 종류와 같이 들릴 수 있다 형사법에서 유추와 해석의 개념, . 은 특히 명백하게 구별되어야 하기 때문에 유추해석이라는 용어의 사용은 적합하지 않다, .:同趣旨, 김성돈 총론, , 57 ;면 김성천 김형준 총론/ , 36 ;면 김일수 한국형법, I, 195 ,면 각주 번호2)참조 김일; 수 서보학 총론/ , , 71 ;면 배종대 총론, 98 ;면 손동권 총론, , 33 ;면 임웅 총론, 24 ;면 정성근 박광민 총/ , 론, 16 .면

의 면제나 형의 감경의 조건 등에 관한 규정은 유사한 경우에 적용될 수 있다 또한 절차법적 규정과 관련하여 관습법의 배제에서 설명한 원리들은

.

유추적용의 경우에도 동일하게 유효하다 즉 순수한 절차법적 규정은 유사

.

한 사례에 적용될 수 있다

.

와 인

2-3-2.

類推適用禁止 構成要件 內在的 類推

형법은 유추적용을 적극적으로 규정하는 경우가 있다 예컨대 제

. 128

조의 선거방해죄에 있어서

‘...

협박을 가하거나 기타 방법 으로

｢ ｣ ...’,

또는 제

370

조의 경계침범죄에 있어서

‘...

손괴 이동 또는 제거하거나 기타 방법 으로 라는

, ｢ ｣ ...’

규정들이 그러하다 이와 같이

. ‘....

기타 방법 이라고 규정한 것은 유사한 경

...’

우에 형법의 각 본조를 적용할 수 있다고 즉 유추적용할 수 있다고 표현한

,

것이다 이를 허용된 구성요건 내재적인 유추

. ‘ (erlaubte innertatbestandliche

라고 한다

Analogie)’ .

²⁰⁾ 다만 구성요건 내재적인 유추 는 형법이 직접 규정하

‘ ’

고 있다는 점에서 이를 직접적으로 규정하지 아니한 유추적용 금지의 원칙 에서 의미하는 유추개념과 구별된다 이러한 구성요건 내재적인 유추는 입법

.

자의 의도에 반하여 생겨날 수 있는 형벌의 공백을 해소하기 위하여 입법기 술상 불가피하며 또한 사회정의의 측면에서도 합리적이다 이를 통하여 형

, .

법은 그의 법익보호과제에 충실할 수 있게 된다

.

그러나 구성요건 내재적인 유추적용도 해당 구성요건의 의도와 일치하는 경우에 한하여 엄격하게 제한적용되어야 한다 따라서

. ‘...A

하거나

B

하거나 또는 기타 방법으로

...’

에서의 기타 방법은

A

라는 행위나

B

라는 행위와 동 일한 불법평가가 가능한 한도에서만 적용되어야 한다 이러한 경우에만 구

.

성요건 내재성이 인정될 수 있다

.

²¹⁾ 만약 구성요건 내재성을 확보하지 못한 기타 방법 이라는 법률개념이 사용되었다면 그 개념은 명확성의 원칙에 반

‘ ’ ,

20) Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977, S. 237.

21) 이정원 죄형법정주의의 원칙과 법률의 해석 중앙대학교 법학논문집 제 집, , , 17 , 136면 이하;同趣旨, 대판, 1971.11.23, 71 1576도 상고이유 나( ).

하는 불명확한 법률개념이 된다

.

된 의 와 된 의

2-3-3.

禁止 法律 類推 許容 法律 解釋

법률의 해석은 법규정이나 법률개념이 의미하는 내용을 분명하게 밝히 는 과정으로서 그 법률이 실현하고자 하는 본질적인 영역을 초과해서는 안 된다 이에 반하여 유추라 함은 개개 법규정을 확대 전개함으로써 새로

. ‧

운 금지

(

^또는명령

)

규범이 창출되는 과정이다 그러므로 법률의 해석이 그 본질

.

적인 영역을 초과할 때 이는 법률의 해석이 아니라 금지된 유추가 된다

, .

즉 유추란 해석이 허용된 한계를 초과하여 금지된 영역

(

^유추

)

에 돌입되었음 을 의미하는 것이다 어떤 법규정이 구체적인 사건에 적용될 때 금지된

. ,

유추인가 아닌가에 대한 판단은 당해 법규정이 해석원리에 따라 해석되어

“

그 사건에 적용이 가능했는가 에 달려 있다 즉 해석원리 자체가 유추에

” .

대한 판단기준이 된다

.

2-3-4.

法律의 解釋方法

2-3-4-1.

法律의 解釋方法

법률의 해석은 법규정의 으로부터 시작된다 일반적

.

文理解釋 文言

①

인 言語使用例와 특별한 법률용어의 使用例²²⁾는 법문의 의미를 밝히기 위 하여 충분히 고려되어야 한다 이를 문리해석

. (grammatische Auslegung)

이 라고 한다 그러나 문리해석만 가지고서 법규정의 완전한 의미내용을 해명

.

하는 것은 불가능하며 이에 따라 문리해석을 보충하는 해석원리가 등장하

,

22) 예컨대 법익훼손에 대한 피해자의 동의는 승낙과 양해로 구별된다 형법에서 승낙은 제 조에 의한. 24 위법성조각사유이며 양해는 구성요건해당성 배제사유가 된다 즉 피해자의 동의에 의하여 상대방, . 을 폭행한 경우는 폭행죄의 구성요건에 해당하지만 제 조에 의하여 위법성이 조각된다 그러나 피24 . 해자의 동의에 의하여 상대방의 재물을 취거한 경우는 절도죄의 구성요건에 해당하지 않게 된다. 전자의 피해자의 동의를 형법에서는 승낙이라 하며 후자의 피해자의 동의를 양해라 한다 일반적, . 인 언어사용에서 승낙과 양해의 이러한 차이는 인정되지 않지만 형법의 법률용어에서는 이러한, 차이가 인정된다.

게 된다

.

개개 법규정의 문언은 전체 형법전이나 다른 법규정들과

②

論理解釋

의 조직적인 관계 또는 전체 법제도 내부에서 당해 법규정의 위치나 논리 적 구조 등을 고려해야만 그의 정확한 의미를 이해할 수 있다

.

²³⁾ 이러한 점들을 충분히 고려한 해석방법을 논리해석

(systematische Auslegung;

이라고 한다

logischsystematische Auslegung) .

법률의 해석에 있어서는 당해 법규정의 역사적인 생 歷史的 解釋

③

성과정과 일반적인 역사적 배경 등이 고려되어야 한다 이를 역사적 해석

.

이라고 한다 특히 입법 당시의 입법자료들은 중요

(historische Auslegung) .

한 역사적 해석의 원천이 된다 역사적 해석은 일반적으로 입법 당시 입

. “

법자가 당해 법규정을 가지고 무엇을 의도했느냐 라는 문제로 환원된다

” .

²⁴⁾ 법률은 목적규범이며 가치평가규범이다 따라서 개

.

目的論的 解釋

④

개 법규정의 목적과 가치평가를 정확히 이해하고 이에 따라 법문의 의미

,

를 해석하여야 한다 즉 법률의 문언은 당해 법규정의 객관적인 의미 목

. ,

적 그리고 특별한 보호기능 등의 고려를 통하여 본질적인 의미가 밝혀질 수 있다

.

²⁵⁾ 이를 목적론적 해석

(teleologische Auslegung)

이라고 한다 이

.

23) 예컨대 살인죄의 객체인 사람은 분만개시에 의하여 인정된다 즉 산모의 진통에 의하여 그 객체는. 낙태죄의 대상인 태아가 아니라 살인죄의 대상인 사람인 것이다 이는 형법 제. 250조와 제251조의 관계에 의하여 인정된다 제. 250조의 살인죄는 사람을 살해함으로써 성립하며 제, 251조의 영아살해 죄는 직계존속이 분만 중 또는 분만 직후의 영아를 살해함으로써 성립한다 그런데 직계존속이 아. 닌 자가 분만 중의 영아를 살해하면 제251조의 영아살해죄가 아니라 제, 250조의 일반살인죄가 성립 하게 된다 그러므로 제. 250조의 사람은 분만개시 즉 산모의 진통에 의하여 살인죄의 객체가 되는, 것이다.

24) 예컨대 병역법에서는 대한민국의 남자에게만 국방의 의무를 부과하고 있다 이는 헌법 제 조의 평. 11 등권에 위배됨이 없는지 문제될 수 있다 또한 헌법 제 조는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의. 39 “ 하여 국방의 의무를 진다 고 규정하고 있어 국방의 의무를 대한민국의 남자에게만 부과하는 것으” , 로 명시하고 있지는 않다 헌법 제 조가 법률이 정하는 바에 의하여 라고 규정하기 때문에 병역. 39 ‘ ’ , 법에 의하여 대한민국의 남자에게만 국방의 의무를 부과한다는 해석은 불가능하다 헌법의 규정은. 병역법의 하위법규가 아니기 때문이다 따라서 헌법 제 조가 국방의 의무를 부과하는 모든 국민. 39 ‘ ’ 이 대한민국의 남자 로 해석되지 않는 한 병역법은 위헌법률이 된다 그러나 이러한 해석은 가능하‘ ’ . 다 즉 입법당시 입법자는 국방의 의무를 전통적 역사적인 남자의 임무로 파악했으며 따라서 헌법. ‧ , 제 조는 명백하게 대한민국의 모든 국민이 아니라 대한민국의 남자에게만 국방의 의무를 부과하39 기 위해서 만들어진 규정이기 때문이다 헌법 제 조가 이렇게 해석된다면 병역법은 헌법에 일치하. 39 는 법률이 된다 또한 병역법은 헌법 제 조의 평등권에도 위배되지 않는다 헌법 제 조의 평등권. 11 . 11 은 모든 영역에서 남녀의 차별을 금지한 일반규정임에 반하여 헌법 제 조는 국방의 의무영역에, 39 관한 한 남녀의 차별을 인정한 특별규정이기 때문이다 즉 특별법은 일반법에 우선한다 이와 같은. . 해석방법을 역사적 해석방법이라 한다.

목적론적 해석은 법률해석에 있어서 가장 본질적인 기능을 갖는다

.

이상 네 가지 해석원리가 종합적으로 고려될 때 당해 법규정의 완전한 의미와 내용이 구체적으로 이해될 수 있다 따라서 문리적 논리적 역사적

. ‧ ‧ ‧

목적론적 고찰을 통하여 당해 법규정을 확대 또는 축소해석해야 하는지

“ ”

가 결정되어야 한다

.

²⁶⁾

과 의

2-3-4-2.

歷史的 解釋方法 目的論的 解釋方法 衝突

법률은 입법 당시 입법자의 의사와는 별도로 그의 자체의사 즉 현재의 당해

,

법규정의 객관적인 의미내용을 갖게 된다 그러나 입법 당시 입법자의 의사인 주

.

관적역사적 해석과 현재의 객관적인 법률의사인 객관적목적론적 해석이 충돌

‧ ‧

하는 경우가 있다 이 경우 어디에 해석의 기준을 두어야 하는가 에 대하여는

. “ ”

학설의 다툼이 있다

.

은 입법 당시 입법자의 에 근거를 두어야 한다고 주장한다

.

主觀說 意思

법률은 당시의 사회상황에 따라 특정의 사회문제를 규율하기 위하여 입법 자가 이것을 특정한 방법으로 표현한 것으로 보아야 하기 때문에 법률해 석은 입법 당시 입법자의 의사를 근거로 해야만 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 부합할 수 있다고 한다

.

²⁷⁾

은 현재의 객관적인 법률의사가 법률해석의 기준이 되어야 한다고 客觀說

본다 법률해석은 현재의 문제점들을 개개의 법규정을 통하여 합리적으로 해

.

결하는 데에 본질적인 목표를 두어야 하기 때문이라고 한다

.

²⁸⁾

25) 예컨대 동일한 용어를 사용하는 제 조 정당방위의 상당한 이유 와 제 조 긴급피난의 상당한 이21 ‘ ’ 22 ‘ 유 는 내용적으로 현저한 차이가 있다 긴급피난이 자신이나 타인의 법익을 지키기 위한 정당한 제’ . 자의 법익을 훼손하는 행위임에 반하여 정당방위는 부당한 침해에 대한 반격이므로 긴급피난의

3 ,

상당한 이유 는 정당방위의 상당한 이유 에 비하여 엄격한 요건을 필요로 한다 이러한 해석을 목

‘ ’ ‘ ’ .

적론적 해석방법이라고 한다.

26) 이러한 의미에서 확대해석이나 축소해석은 독자적인 법률해석방법이 아니라 문리해석 논리해석, ‧ ‧ 역사적 해석 목적론적 해석을 종합적으로 고려한 해석의 결과에 불과하다고 해야 한다‧ .

27) Naucke, Der Nutzen der subjektiven Auslegung im Strafrecht, Engish-FS, 1969, S. 274.

인 은 우선 객관적 목적론적 해석방법에 비중을 두 折衷說 制限的 客觀說

‧

고 주관적 역사적 해석방법에 의하여 확대해석을 제한하도록 고려한다

, ‧ .

법률해석에 있어서 현재성을 도외시한다는 것은 법규정이 그 대상에 대 한 정확한 적용을 포기하는 것이며 법률해석의 본질을 떠나는 것이다 그

, .

러므로 법률해석에 있어서는 현재성에 근거한 객관적 목적론적 해석에 더

‧

큰 비중을 두어야 한다 또한 법규정에서 표현된 입법자의 의사는 그것이

.

비록 암시적일지라도 특별한 사정이 없는 한 즉 정의의 측면에서나 사회

,

상황의 변천 또는 단순한 시간의 경과 등으로 과거의 가치판단이 변경되 어야 할 상당한 근거가 없는 한 항상 법률해석의 근거가 되어야 한다 따

, .

라서 죄형법정주의의 원칙을 고려하여 입법 당시 입법자의 개괄적인 입법

‘

취지

’

²⁹⁾는 당해 법규정에 대한 확대해석을 제한하는 요소로서 작용되어야 한다

.

³⁰⁾ 이러한 입장에서 제한적 객관설이 타당하다

.

2-4.

遡及效禁止의 原則

(Rückwirkungsverbot) 2-4-1.

遡及效의 禁止

범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의해야 하며 행위 이후에 제정된

,

법률을 소급하여 적용해서는 안 된다 이를 소급효금지의 원칙이라 한다 소

. .

급효금지의 원칙에 따라 형벌을 부과하거나 형을 강화하는 법률의 소급은 입법자에게도 또한 법관에게도 금지된다

(

^{헌법 제형법 제 조13 1조 항 전단1 1항 ,}

).

그러나 죄형법정 주의의 원칙은 행위자의 보호

(Schutzprinzip zugunsten des Täters)

에 목적 이 있다

.

³¹⁾ 즉 소급효금지의 원칙이 오히려 행위자를 불리하게 한다면 이

,

28) 독일연방재판소는 이를 다음과 같이 표현하였다:“법률은 죽어있는文字가 아니다 우리의 일상생. 활의 상태와 보조를 같이 하면서 또한 적응하면서 효력을 발휘하려고 하는 살아있는 그리고 발전, 하는 정신(Geist)이다”, BGHSt 10, 159.

29) 따라서 입법자의 당해 법규정의細細한 내용에 대한 의도는 고려되지 않는다. 30) Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977, S. 182 ff.

31) Eser, S-S StGB,§1 Rdnr. 7.

경우 소급효금지의 원칙은 죄형법정주의의 목적 과 충돌하게 된다 따라서

‘ ’ .

죄형법정주의의 원칙의 파생원리인 소급효금지의 원칙은 항상 죄형법정주의 원칙의 범주 내에서 해석되고 적용되어야 한다 이에 따라 제 조 항은 법

. 1 2

률변경이 행위자를 유리하게 할 경우 행위자에게 유리한 신법의 소급적용을 명령하고 있다 이에 따라 형을 경하게 하는 법률이나 법률의 변경에 의하

. ,

여 당해 행위가 범죄를 구성하지 않을 경우에는 행위자에게 유리한 신법이 적용되어야 한다 더욱이 제 조 항은 재판확정 후

. 1 3 (

^{즉 법률의 적용이종결된 이후라도}

)

법률의 변 경에 의하여 당해 행위가 범죄를 구성하지 않을 경우에는 형의 집행을 면제 하도록 규정하고 있다

.

2-4-2.

保安處分과 遡及效

통설32)은 형벌 뿐 아니라 보안처분에 대해서도 소급효금지의 원칙이 적

“

용되어야 한다 고 해석한다

” .

보안처분도 범죄에 대한 제재이며 자유제한의

,

정도에 있어서도 형벌 못지않은 효과가 있다는 것을 이유로 한다 더욱이

.

헌법 제

12 1

조 항은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처

“

벌 보안처분 을 받지 아니한다 고 규정함으로써 보안처분도 소급효금지의

, ‘ ’ ”

원칙을 적용받도록 규정되어 있다고 한다

.

³³⁾

독일형법 제 조2 6항은 보안처분에 관하여 법률에 특별한 규정이 없“ 는 때에는 재판시의 법률에 의한다 고 규정하고 있다 책임원칙에 근거” . 한 형벌이 과거의 불법에 대한 제재임에 반하여 보안처분은 장래의 위, 험성에 대한 합목적적인 처분이기 때문에 원칙적으로 소급효금지의 원 칙이 타당하지 않다는 것이다 뿐만 아니라 몰수 추징 폐기처분의 경우. ‧ ‧ 에도 그것이 형벌인지 또는 보안처분적 성격을 갖는 것인지를 구별하여,

32) 권오걸 총론, , 31 ;면 김성돈 총론, , 54 ;면 김일수 서보학 총론/ , , 63면 이하 박상기 총론; , , 31 ;면 배종 대 총론, , 93 ;면 손해목 총론, , 61 ;면 안동준 총론, , 18 ;면 오영근 총론, , 54면 이하 이재상 총론; , , 18 면 이형국 총론; , , 24 ;면 임웅 총론, , 21 ;면 정성근 박광민 총론/ , , 18 ;면 정영일 총론, , 42 ;면 진계호 총, 론, 84 .면

33) 권오걸 총론, , 31 ;면 김성돈 총론, , 54 ;면 김일수 한국형법, I, 183 ;면 김일수 서보학 총론/ , , 63면 이하; 배종대 총론, , 93 ;면 오영근 총론, , 54 ;면 이재상 총론, , 18 ;면 정영일 총론, , 42 .면

후자인 경우에는 목적론적 해석에 의하여 소급효금지의 원칙이 적용되 지 않는다고 해석한다.³⁴⁾

보안처분도 형사제재의 일종이며 따라서 보안처분에 대해서도 일반적으로

,

죄형법정주의가 적용되어야 함은 분명하다 그러나 장래의 위험성에 대한

.

합목적적 처분인 보안처분을 형벌과 동일한 차원에서 해석하는 통설의 태 도는 의문이다 헌법 제

. 12 1

조 항의 규정에 대해서도 보안처분의 경우에는 보안처분으로서의 목적에 합치하도록 해석함이 타당할 것이다 따라서 보

.

안처분의 경우에 있어서는 그것이 헌법상 기본권 해석의 대원칙인 비례의 원칙을 지키고 있는 한 원칙적으로 재판시법주의를 취함이 타당하다

, .

³⁵⁾ 대 법원³⁶⁾도 동일한 관점에서 보호관찰은 과거의 불법행위를 제재하기 위한

“

것이 아니라 범죄로 인한 장래의 위험을 예방하기 위한 것이므로 피고인 의 범죄행위 이후에 시행된 개정형법으로도 보호관찰을 명할 수 있다 고

”

판시하고 있다

.

2-4-3.

節次法的 規定과 遡及效

소급효금지의 원칙은 실체적 법규에 있어서만 타당하며 절차적 법규에

,

있어서는 적용되지 않는다는 것이 다수설37)의 입장이다 죄형법정주의의

.

대상이 되는 어떤 행위의 가벌성의 유무나 경중 은 모두 실체적 법규가

‘ ’

34) Vgl. Eser, S-S StGB,§2 Rdnr. 5, 41 ff. mwN.;이정원 형법개정시안 제 조와 형법의 시간적 적용, 2 범위에 관한 제문제 경남법학 제 집, 10 , 1995, 164면 이하 참조.

35) 同旨,신동운 총론, , 38 , 798면 면 이하; 821 ;면 제한적 입장의 김성천 김형준 총론/ , , 45 ;면 손동권 총, 론, 40 .면

36) 대판, 1979.6.26, 78 1680;도 대판, 1997.6.13, 97 703;도 同趣旨,대판, 1982.2.9, 81 2897, 81도 감도78;대판,

도 감도

1982.10.26, 82 2196, 82 2244.

37) 김성돈 총론, , 52 ;면 김성천 김형준 총론/ , , 44 ;면 김일수 서보학 총론/ , , 62 ;면 박상기 총론, , 31 ;면 배종 대 총론, , 94 ;면 손동권 총론, , 42 ;면 신동운 총론, , 39 ;면 이재상 총론, , 19 ;면 임웅 총론, , 22 ;면 정영 일 총론, , 43면 이하;同趣旨,가벌성과 관련된 절차법규정의 소급효금지를 주장하면서도 공소시효, 유효기간 중에 시효기간을 연장하거나 시효를 정지시키는 것은 가능하다는 견해로는 진계호 총론, , 84면 이하.

독일의 판례(Vgl. RGSt 76, 328; BGHSt 6, 155; 20, 27; OLG Hamm NJW 61, 2030; BVerfGE 25,

와 다수설 의 입장도 동일하다

269.) (Vgl. Gribbohm, LK StGB, 11. Aufl.,§2 Rdnr. 6 ff. mwN.) .

결정하기 때문이라고 한다 이러한 이유로 친고죄에서 고소 의 요건이나

. ‘ ’

반의사불벌죄에서 피해자의 명시적 의사 와 같이 가벌성이 이미 확정된

‘ ’

범죄에 대한 소추조건 은 소급효금지의 원칙의 대상이 되지 않으며 이와

‘ ’ ,

동일한 이유로 경과되지 아니한 공소시효

(

^{제형소법249조}

)

의 연장이나 폐지에 관한 규정도 소급적용이 가능하다고 한다 그러나 절차법에 관한 규정이라 할지

.

라도 고소나 피해자의 명시적 의사 또는 공소시효 등과 같이 행위에 대한 가벌성 또는 행위자에 대한 가벌성의 관점

(Strafwürdigkeits- oder

에서 규정된 절차법에 대해서는 소급효금

Straf- bedürftigkeitserwägung)

지의 원칙이 적용되어야만 죄형법정주의의 원칙에 합당할 것이다

.

³⁸⁾ 이에 반하여 순수한 절차법적 성질

(

^{기술적 성질순수한}

)

의 규정은 소급효금지의 원칙이 적 용되지 않는다고 할 것이다 이러한 논리는 관습법배제의 원칙이나 유추적

.

용금지의 원칙에 대해서도 동일하게 유효하다

.

헌법재판소39)는 공소시효의 정지를 규정한 5 18‧ 민주화운동 등에 관한 특별법에 대해서 이 법률의 제정 당시에 공소시효가 완성되지 아니한“ 범죄 뿐 아니라 공소시효가 완성된 범죄에 대해서도 소급적용이 가능하 다 는 합헌결정을 하였으며 대법원” , ⁴⁰⁾도 헌재의 합헌결정을 따를 수밖에 없다는 입장이다 그러나 공소시효가 완성된 범죄는 이미 처벌의 가벌성. 이 소멸된 것이며 처벌가능성이 소멸된 범죄에 대해서 소급입법에 의한, 처벌가능성을 다시 열어 놓는 것은 죄형법정주의의 정신에 반한다고 해 야 한다.

헌재와 대법원의 입장과는 완전히 반대의 입장에서 형사절차법에 대, 해서도 소급효금지의 원칙을 전면적으로 적용하는 견해41)가 있다 헌법. 제12 1 2조 항 문 후단의 법률과 적법한 절차 를 행위시의 법률과 적법한‘ ’ ‘ 절차 로 해석해야 한다는 것을 근거로 한다 그러나 죄형법정주의와 형’ . 사절차법정주의는 그 내용에서 동일하지가 않다 따라서 이 견해는 죄형.

38) 同旨, 손해목 총론, , 62 ;면 안동준 총론, , 18면 이하 정성근 박광민 총론; / , , 18 . Vgl. Eser, S-S면 StGB, § 2 Rdnr. 6 f.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, S. 139; Baumann/Weber, Lehrbuch AT, S.

125.

39) 헌재, 1996.2.16, 96헌가2, 96헌바713.‧ 40) 대판, 1997.4.17, 96 3376.도

41) 권오걸 총론, , 32 ;면 오영근 총론, , 55면 이하.

법정주의 원칙의 적용대상을 오인한 것으로서 타당하다고 할 수 없다.

의 과 의

2-4-4.

判例 變更 遡及效禁止 原則

오랜 기간을 통하여 확립된 판례라도 새로운 법이론의 등장으로 또는 새로운 인식을 근거로 변경될 수 있다 이때에도 소급효금지의 원칙이 적

.

용되어야 하는지 문제된다 판례

.

⁴²⁾와 다수설43)은 이를 부정한다 제 조 항

. 1 1

과

2

항은 법률의 시간적 타당범위에 관한 규정이지 법관의 법률적용에 관 한 규정이 아니라는 것44)을 근거로 한다 또한 헌법 제

. 12 1

조 항과 제

13

조 항 전단의 죄형법정주의의 원칙도 법률을 그 대상으로 하고 있다는 것이

1

다 즉 무엇이 일반국민에게 금지되어 있는가 또는 무엇이 허용되어 있

. “ ” “

는가 는 법관이 아니라 법률만이 결정할 수 있다는 것이다 그러나 이러한

” .

문리해석에 충실한 판례와 다수설의 입장은 죄형법정주의 원칙의 목적을 간과하고 있다

.

⁴⁵⁾

물론 원칙적으로 판례변경과 소급효금지의 원칙은 상호 관계가 없다

.

⁴⁶⁾ 헌법 제

103

조가 법관의 독립을 보장하고 있으므로 법관이 선결례에 구속

,

되어서는 안 되기 때문이다 그러나 정형적으로 확립되어 유지되고 있는

. ‘

판례

(formelhaft festgelegte konforme Rechtsprechung)’

⁴⁷⁾의 경우는 이와

42) 대판, 1999.7.15, 95 2870;도 대판, 1999.9.17, 97 3349.도

43) 권오걸 총론, , 33 ;면 김성돈 총론, , 56 ;면 김성천 김형준 총론/ , , 46 ;면 김일수 서보학 총론/ , , 66 ;면 박상 기 총론, , 32 ;면 손동권 총론, , 39 ;면 안동준 총론, , 19 ;면 오영근 총론, , 57 ;면 이재상 총론, , 20 ;면 임 웅 총론, , 23 ;면 정영일 총론, , 45 .면

독일의 판례(BVerfG NStZ 90, 537; BGHSt 21, 157.)와 다수설(Gribbohm, LK StGB, 11. Aufl.,§2 도 동일한 입장이다 Rdnr. 38 mwN.; Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1960, S. 80 ff.) . 44) 강구진 죄형법정주의와 적정절차의 원칙 고시연구, , 1983.5, 26 .면

45) 독일학계에서도Baumann/Weber, Lehrbuch AT, S. 124; Maunz-Dürig-Herzog, Art. 103 GG Rdnr.

112, Fußn. 2; Naucke, Rückwirkende Senkung der Promilliegrenze und Rückwirkungsverbot, NJW 1968, 758, 2321; Schreiber, Rückwirkungsverbot bei einerÄnderung der Rspr. im Strafrecht, JZ, 1973, 713; Müller-Dietz, Verfassungsbeschwerde und richterliche Tatbestandsauslegung im Strafrecht, in 등 판례변경에 대해서 소급효금지원칙을 적용해 Maurach-FS, 1972, S. 41; Straßburg, ZStW 82, 948

야 한다는 견해가 점점 증가하는 추세에 있다. 46) Vgl. Eser, S-S StGB, §2, Rdnr. 9.

47) 예컨대 혈중알코홀농도(Promille-Grenze) 0.08%를 운전부적합으로 판단한 독일BGH의 입장.

다르다

.

⁴⁸⁾ 추상적인 법률은 그의 해석을 통하여 구체화 과정을 시작하기 때문에 법관의 법해석을 통하여 정형적으로 확립되어 유지되고 있는 판

, ‘

례 는 행위자 뿐 아니라 일반국민에게도 구체화된 규범의 형태로서 인식된

’

다 또한 경미한 법률의 변경보다 판례의 변경은 더 빈번하게 그리고 더

.

강력하게 행위자를 불리하게 만들 수 있다

.

⁴⁹⁾ 이러한 정형적으로 확립되어

‘

유지되고 있는 판례 가 실체법이 아니라는 이유로 즉 실질적으로는 일반

’ ,

국민에게 구체화된 규범의 형태로서 인식되고 있음에도 불구하고 죄형법

,

정주의 원칙의 밖에 둔다면 국가형벌권의 자의적인 실현이나 확장으로부 터 일반국민은 보호받지 못하게 될 것이며 죄형법정주의의 원칙은 그 목

,

적과 의의를 상실하게 된다 따라서 정형적으로 확립되어 유지되고 있는

. ‘

판례 에 대해서는 예외적으로 신뢰보호의 원칙을 근거로 소급효금지의 원

’

칙이 적용되어야 한다

.

⁵⁰⁾

판례변경에 대해서 전면적으로 소급효 금지의 원칙을 적용해야 한다 는 견해51)가 있다 그러나 이 견해는 죄형법정주의 원칙의 목적을 과도. 하게 평가함으로써 헌법 제103조가 보장하는 법관의 독립을 심각하게 훼손하는 결과를 초래하고 있다.

다수설의 입장에서도 일부 견해52)는 일정한 행위를 처벌하지 않던“ 변경 전의 판례를 신뢰한 경우에 제16조의 금지착오로 해결할 수 있다” 고 한다 물론 정형적이고 지속적인 판례가 종래의 처벌요건을 완화하여. 처벌범위를 확장시킨 경우53)라면 해당 법규정에 대한 포섭의 착오로서 면책의 혜택을 받을 수 있다 그러나 이 견해에 의하면 구체적인 행위자.

48) Eser, S-S StGB,§2, Rdnr. 9a.

49) Baumann/Weber, Lehrbuch AT, S. 124.

50) 同趣旨,배종대 총론, , 98면은 법률보충적 판례에 대해서 소급효금지의 원칙을 적용한다. 51)손해목 총론, , 61 ;면 신동운 총론, , 43 ;면 이형국 총론연구, I, 63 ;면 정성근 박광민 총론/ , , 19 ;면 진계

호 총론, , 85 ;면 하태영 피고인에게 불리한 판례변경과 소급효금지의 문제 경남법학, , 14 , 1999,집 180 .면

52)김일수 서보학 총론/ , , 66 ;면 손동권 총론, , 39 ;면 안동준 총론, , 19 ;면 이재상 총론, , 20 ;면 임웅 총론, , 23 .면

53)예컨대 종래의 태도를 변경하여 복사문서의 문서성을 인정한 대판, 1989.9.12, 87 506도 의 전원합의체 판결.

가 변경전의 판례를 알고 있는 법률전문가인 경우에 한하여 금지착오의 혜택을 받을 수 있을 뿐이다 이러한 결론은 모든 사람이 법 앞에 평등. 해야 하는 평등권의 관점에서 심각한 문제점을 드러내게 된다 또한 종. 래 일정한 행위를 처벌하지 않던 것이 정형적이고 지속적인 판례가 아 니라면 법관은 이러한 선결례에 구속됨이 없이 법률과 양심에 따라 독 립하여 심판할 수 있어야 한다 이는 법관의 독립을 보장하는 헌법 제.

조의 내용이기도 하다 따라서 이 견해는 타당하다고 할 수 없다

103 . .

제 장 3 刑 法 의 適 用 範 圍

법률의 효력은 시간과 공간의 제약을 받게 된다 이러한 의미에서 법률

.

은 상대적 규범이다 형법 역시 시간과 공간을 초월하여 효력을 발휘할 수

.

는 없다 이러한 형법의 효력은 시간적 적용범위와 장소적 적용범위로 나

.

뉘어 고찰된다 그밖에 형법의 효력은 인적 적용범위와 관련하여서도 특별

.

한 제한들이 있다

.

1. 時間的 適用範圍 1-1.

行爲時法主義

모든 법률과 마찬가지로 형법 역시 시행된 때부터 폐지될 때까지 효력 을 갖는다 그러나 행위시와 재판시 사이에 법률의 변경이 있는 경우 행

. ,

위시의 법률

(

^구법

)

을 적용해야 하는지 또는 재판시의 법률

(

^신법

)

을 적용해야 하

는지 문제된다 형법 이외의 법률에서는 신법이 현실에 보다 적합하고 진

.

보적이며 또한 신법은 구법의 변경을 의도한 법률이기 때문에 신법인 재

,

판시법이 적용된다

(

^{신법우선의원칙}

).

그러나 죄형법정주의에 의하여 형법에 있어 서는 행위시법인 구법이 적용되어야 한다

(

^{소급효금지의원칙}

).

이는 헌법 제

13 1

조 항과 형법 제 조 항이 명문으로 규정하고 있다

1 1 .

형법 부칙 제

< 7623 , 2005.7.29> 2

호 제 조는 경과조치로서 이 법은 이 법

“

시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용한다 고 규정하고 있다 이는 명백

” .

히 행위시법주의

(

^{소급효금지의원칙}

)

에 반한다 소급효금지의 원칙은 단순한 형법상

.

의 원칙에 그치는 것이 아니라 헌법의 차원

(

^{제13 1헌법조 항}

)

에서 규정하고 있는 원칙이기 때문에 헌법의 하위법으로서 부칙 제 조의 규정은 위헌조항이라

2

는 비판을 면할 수 없다 그러나 형법 부칙 제 조의 단서는 다만 종전의

. 2 “

규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우에는 그러하지 아니하다 고

”

규정하고 있어 이 단서는 제 조와 완전히 일치하는 결과를 도출하게 된

, 1

다 즉 부칙 제 조는 실질적으로 제 조와 일치하면서 법문만을 제 조와는

. 2 1 1

반대로 신법우선의 원칙 경한 구법의 예외 로 구성하고 있는 것이다 그

‘ , ’ .

렇다면 실질적으로 제 조와 동일한 결과를 갖게 되는 부칙 제 조를 구태

1 2

여 위헌 비판을 받도록 법문을 구성할 필요가 있었는지 의문이 제기된다

.

1-2.

行爲時法主義의 例外 한 의

1-2-1.

輕 新法 適用

죄형법정주의의 원칙은 행위자에게 불리한 소급효를 금지한다 즉 소급

.

효금지의 원칙

(

^{행위시법주의}

)

은 사후입법에 의한 처벌이나 형의 가중만을 금지한 다 반면에 처벌법규가 폐지되거나 신법이 구법보다 경하게 변경되어 신법

.

이 행위자에게 유리한 경우에는 경한 신법이 적용되어야 한다

(

^{제 조}2^1항

).

형사 소송법 제

326 4

조 호도 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에는 면

‘

소판결 을 하도록 규정하고 있다 또한 형의 집행에 관하여도 제 조 항은

’ . 1 3

재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는

‘

때에는 형의 집행을 면제 하도록 규정하고 있다

’ .

한 의

1-2-2.

輕 新法 適用 要件

제 조 항이 적용되기 위해서는

1 2

범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위 가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경해야 한다

.

법률의 변경이

‘

犯罪 後

’

에 있어야 한다 범죄 후란 행위의 종료 이후

.

①

를 의미한다 따라서 구성요건에 해당하는 행위를 계속하고 있는 동안에는

.

범죄 후라고 말할 수 없다 예컨대 불법체포 감금죄나 주거침입죄와 같은

. ‧

계속범의 경우에 있어서 불법체포 감금 또는 주거침입이 계속되는 동안에

, ‧

는 행위가 계속되고 있으므로 제 조

1 1

항에 의하여 행위시법인 신법이 적 용된다

.

⁵⁴⁾ 이에 따라 부칙 제

< 5057 , 1995.12.29> 3

호 제 조도

“1

개의 행위가 이 법 시행 전후에 걸쳐 이루어진 때에는 이 법 시행 이후에 행한 것으로 본다 고 규정하고 있다 범죄의 기본인 행위가 종료한 이상 범죄 후 의 요

” . ‘ ’

건은 충족되었으므로 결과발생의 유무는 문제가 되지 않는다

.

⁵⁵⁾

제정형법 부칙 제< 293 ,1953.9.18> 4 1호 제 조 항⁵⁶⁾은“1개의 죄가 본법 시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법 시행 전에 범한 것으로 간주 한다 고 규정하고 있었다” .⁵⁷⁾ 제정형법 부칙 제< 293 ,1953.9.18> 4 1호 제 조 54) 논리적으로도 행위시법이 개 이상인 경우는 일반 법률의 적용원칙인 신법우선의 원칙을 따라야2

한다 즉 처벌되지 않던 행위에 대하여 그 행위가 종료하기 이전에 처벌법규가 신설된 경우에는 신. 설된 규정에 의하여 처벌해야 하는 것이 당연하다 이 경우 신설된 규정은 행위시의 법률 제 조. ( 1 1 항 이기 때문이다) .

55) 권오걸 총론, , 47 ;면 김성돈 총론, , 68 ;면 김일수 서보학 총론/ , , 45 ;면 박상기 총론, , 43 ;면 배종대 총, 론, 120 ;면 손동권 총론, , 46 ;면 손해목 총론, , 74 ;면 신동운 총론, , 50 ;면 이재상 총론, , 33 ;면 이형국, 형론, 35 ;면 임웅 총론, , 52 ;면 정성근 박광민 총론/ , , 45 ;면 정영일 총론, , 54 ;면 진계호 총론, , 94 .면 56) 제정형법 부칙 제< 293 ,1953.9.18> 4 1호 제 조 항에 대한 해석에 관하여는 김일수 한국형법, 1, 162 ;면

배종대 총론, , 121 ;면 이재상 총론, , 33 ;면 이형국 총론연구, I, 180 ;면 진계호 총론, , 94 ;면 대판,

도 도 를 비교하기 바람

1985.7.9, 85 740; 1986.7.22, 86 1012 .

57) 물론 제정형법 부칙 제< 293 ,1953.9.18> 4 1호 제 조 항은 부칙 제< 5057 , 1995.12.29> 2호 제 조에 의하여 더

항과 동일한 관점에서 부칙의 경과규정을 통하여 경한 신법적용을 배“ 제할 수 있다 는 것이 일관된 판례” ⁵⁸⁾의 입장이며 이에 동조하는 견해, ⁵⁹⁾ 가 있다 그러나 신 구법 사이의 형법 적용은 헌법이 보장하는 사법적. ‧ 기본권인 죄형법정주의의 내용이 된다 따라서 신 구법 사이의 형법 적. ‧ 용에 관하여 죄형법정주의에 반하는 내용을 부칙으로 정하는 것은 불가 능하다 판례의 입장은 죄형법정주의에 반하여 헌법이 보장하는 사법적. 기본권을 침해하고 있다.

범죄 후에

‘

法律의 變更

’

이 있어야 한다 여기서 법률 은 총체적인 법

. ‘ ’

②

률상태를 의미한다 따라서 법률 뿐 아니라

. (

^위임

)

명령의 변경도 총체적인 법 률상태의 변경을 초래하게 되면 법률의 변경 에 해당한다

‘ ’ .

법률의 변경에 의하여

‘

犯罪를 構成하지 아니하거나

’ ‘

刑이 舊法보다

③

해야 한다 법률의 변경이 있더라도 형의 경중에 변화가 없을 때에는

’ .

輕

행위시법인 구법이 적용된다

(

^{제 조}1^1항

).

⁶⁰⁾ 형의 경중에 변화를 초래하지 않는 순수한 기술적인 절차법에 관한 규정의 변경은 소급효금지원칙이나 경한 신법원칙의 대상이 되지 않는다 그러나 그것이 가벌성의 고려하에서 규정

.

된 절차법인 경우에는 행위자에게 유리하도록 소급효가 금지되거나 또는 경한 신법적용의 목적론적 해석에 의하여 경한 신법이 적용되어야 한다

.

예컨대 고소의 요건이 새로이 규정된 경우에는 행위자에게 유리한 신법을 적용하여 고소가 있어야 논할 수 있게 된다

.

다수설61)은 이에 반대한다 예컨대 친고죄로 규정된 범죄가 비친고죄로

.

변경되어 시행된다면 고소권자의 고소가 없는 범죄에 대하여도 신법 시행

,

이상 효력이 없다.

58) 대판, 1992.2.28, 91 2935;도 대판, 1995.1.24, 94 2787;도 대판, 1999.4.13, 99 76초 결정 대판; , 1999.7.9, 99도

대판 도

1695; , 1999.12.24, 99 3003.

59) 김성천 김형준 총론/ , , 55면 이하. 60) 대판, 1956.10.19, 4289