[제10주]
3.실종선고
(1)실종선고의 의의
부재자의 생사불명상태가 일정기간 계속되어 부재자의 사망의 개연성은 크지만 사 망의 확증이 없는 경우에 가정법원의 선고에 의하여 사망으로 의제하는 것이 실종 선고이다. 이 실종선고를 받은 자가 실종자이다.
(2)실종선고의 요건
법원이 실종선고를 하기 위하여 다음 요건을 갖추어야 한다.
첫째, 부재자의 생사가 분명하지 않아야 한다.
둘째, 생사불명이 일정기간 계속하여야 한다. 이 기간을 실종기간이라고 한다.
사망의 개연성이 보통인 보통실종의 경우에는 실종기간이 5년이다(제27조 1항). 실 종기간의 기산점에 대하여 민법은 규정하고 있지 않으나 생존을 증명할 수 있는 최 종시(最終時 )를 기산점으로 하여야 한다는데 학설이 일치하고 있다. 특별실종은 실 종기간이 1년이다. 특별실종의 경우에 민법은 기산점을 규정하고 있다. 전쟁실종의 경우에는 전쟁이 종지한 때, 선박실종의 경우에는 선박이 침몰한 때, 항공기실종의 경우에는 항공기가 추락한 때 그리고 위난실종의 경우에는 위난이 종료한 때를 각 각 기산점으로 삼고 있다(제27조 2항).
셋째, 이해관계인 혹은 검사의 청구가 있어야 한다. 이해관계인은 실종선고로 인 하여 법률상 이해관계를 가지는 자를 말한다.
넷째, 절차상 요건으로서 공시최고를 하여야 한다(가소규 제53조). 실종선고의 청구를 받은 가정법원은 6개월 이상 공고를 하여 부재자 본인이나 부재자의 생사를 아는 자에 대하여 신고하도록 하여야 한다. 공시최고기간이 지나도록 신고가 없는 때에 법원은 실종선고를 한다. 이 때 선고는 임의적인 것이 아니라 반드시 해야 하 는 필연적인 것이다.
(3)실종선고의 효과
실종선고의 심판이 확정되면 실종자는 실종기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다(제28조). 사망으로 보기 때문에 반증을 통하여 실종선고의 효과를 다툴 수 없 고 그 효과를 번복하기 위해서는 반드시 실종선고를 취소하여야 한다.
사망으로 보는 범위는 실종자의 종래 주소 또는 거소를 중심으로 하는 법률관계 에 관하여 사망의 효과가 발생한다. 실종자가 종래 주소가 아닌 다른 곳에서 신주 소를 중심으로 하는 법률관계에 관하여는 사망의 효과가 미치지 않는다. 실종선고 가 실종자의 권리능력을 박탈하는 것이 아니고 사법상 종전의 주소를 중심으로 한
법률관계만을 종료시키는 것이기 때문이다. 실종선고는 사법적 법률관계에만 효과 를 미치고 공법적 법률관계에는 영향을 주지 않는다.
(4)실종선고의 취소
실종선고에 의해 실종자는 사망한 것으로 보게 되므로 선고의 효과를 뒤집으려 면 가정법원에 의한 실종선고취소의 심판절차를 필요로 한다(제29조, 가소 제2조 1 항 2호 가. 3) 참조).
실종선고를 취소하기 위해서는 다음 어느 하나에 해당해야 한다. 실종자가 생존 하고 있다는 사실(제29조 1항 본문), 실종기간이 만료한 때와 다른 시기에 사망한 사실(제29조 1항 본문) 혹은 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시점에 생존하고 있었 던 사실이다. 실종선고취소를 위하여 공시최고는 필요로 하지 않는다.
(5)실종선고 취소의 효과 (가)원칙
실종선고 취소에 의하여 실종선고로 인하여 발생한 법률관계는 소급적으로 무효 가 된다.
(나)예외
실종선고를 믿고 행동한 배우자나 상속인 기타 이해관계인이 실종선고 취소에 의하여 예측하지 못한 불이익을 받지 않도록 다음과 같은 두가지 예외를 두고 있 다.
첫째, 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에는 영향을 미치지 않 는다(제29조 1항 단서). 선의로 한 행위의 의미에 대해서는 신분행위와 재산행위의 경우에 양 당사자 모두가 선의이어야 한다고 하는 것이 타당하다(다수설). 그러나 재산행위에 대해서는 일방 당사만이 선의이더라도 영향을 미치지 않는다고 해석하 는 견해는 선의자를 보호할 수 있다고 한다. 그러나 재산이 동산인 경우에는 선의 인 취득자는 선의취득(제249조)을 하므로 어느 설을 취하더라도 동일하게 취득자가 보호된다. 재산이 부동산인 경우에 선의자로부터 재산을 취득한 악의자는 재산을 반환해야 하는데 이 때에 악의자는 선의의 양도인에게 담보책임을 물을 수 있다(제 569조). 그러므로 실질적으로 소수설은 다수설과 결과에 있어서 차이가 없으므로 신분행위와 재산행위 모두 양 당사자 모두가 선의이어야 한다고 해석하는 것이 타 당하다.
둘째, 실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자가 선의이면 현존이익의 한도 에서 반환할 의무가 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(제29조 2항). 이 반환의무의 성질은 부당이득의 반환 (제741조)이다.
