10주차 원인에 있어서 자유로운 행위
[4] 原因에 있어서 자유로운 行爲 (actio libera in causa)
Ⅰ. 서론 1. 意義
행위자가 고의 또는 과실에 의하여 자기 자신을 심신장애(여기서는 심신상실과 심신미약포 괄)상태에 빠지게 하여, 범행시에 책임무능력내지 한정책임능력 상태에서 구성요건적 결과 를 발생시킨 경우를 말한다.
2. 문제의 소재
actio libera in causa : 실행에 있어서는 자유롭지 않지만 그의 원인에 있어서는 자유로 운 행위 문제는 責任能力은 行爲時를 기준, 즉 행위시에 책임능력이 있어야 한다.(行爲와 責任의 동시존재의 원칙, 범행시 행위능력의 동시존재의 원칙) 그러나 원인에 있어서 자유 로운 행위에 있어서는 원인행위와 실행행위를 분리하여 보면 실행행위시에는 책임능력 흠 결상태였고, 원인 설정행위는 형법상의미 없는 행위이기 때문에 문제.
Ⅱ. 可罰性의 근거가 되는 行爲時点
1. 原因設定行爲를 實行行爲로 보는 견해 (다수설)(일치설, 구성요건모델) (1) 개념
① 行爲者가 자유로운 상태에서 구성요건적 결과 야기에 결정적인 원인을 제공했기 때 문에 이 자유로운 원인설정행위가 責任이 인정되는 실행행위로 간주(구성요건모델)
② 責任能力 없는 자신을 도구로 이용하는 간접정범과 유사하므로 원인행위가 바로 실 행 또는 착수행위이다.(간접정범모델)
(2) 비판점
① 원인설정 행위, 즉 술 마시는 행위 등 구성요건에 해당하지 않는 행위를 책임을 인정 할 수 있는 범죄실행 행위로 봄으로써 가벌성의 범위가 부당하게 확대(음주행위는 살인죄 의 실행의 착수는 아니다)
② 간접정범과 그 태양이 유사하다고 해서 간접정범이론을 그대로 적용할 수 없다. 왜냐 하면 간접정범은 그 이용하는 도구가 꼭 책임능력의 유무와 관련되어 있는 것은 아닌데 원 인에 있어서 자유로운 행위는 피이용자인 자기자신의 책임무능력을 전제로 하는 점과 간접 정범의 경우는 피이용자인 도구는 도구를 예비한 이후에는 행위자의 수중에서 떠나게 되나 원․자․행위의 경우는 항상 행위자와 함께 있어 원인행위가 중요하게 되지 않을 수 도 있 다는 점에서 차이.
* 간접정범: 타인을 도구로 이용하여 범행 (제34조 1항) (1) 구성요건에 해당하지 않는 행위이용: 간호원 사례 (2) 구성요건해당 위법하지 않는 행위이용
(3) 구성요건에 해당 위법하지만 책임 없는 자의 행위이용 :어린아이, 정신병자이용
2. 범행시 책임능력의 동시존재 원칙의 예외라는 견해(책임모델) (1) 개념
원인에 있어서의 자유로운 행위는 책임무능력 상태하의 행위에 책임이 인정되는 계기가 있
다고 보아 책임비난의 근거는 책임무능력 상태에서 실행된 구성요건적 결과의 실현에 있는 것이 아니다. 행위자가 스스로 자유롭지 못한 상태를 야기한 원인설정 행위에 있지만, 책 임능력 흠결상태에서의 구성요건 실현행위가 有責한 원인행위와 불가분의 관련을 맺고 있 기 때문에 형사책임 인정하는 것이 타당
(2) 비판점
범행시 책임능력의 동시존재라는 책임원칙에 위배.
3. 結 論
어느 견해를 취하든 가벌성은 인정한다. 그러나 그 가벌성의 인정근거가 어느 것이 더 합 당하냐의 문제. 책임원칙의 요구에 합치하는 前者 즉 원인설정행위를 가벌성의 근거가 되 는 실행행위로 보는 것이 타당.
그러나 구성요건에 해당하지 않는 행위(예, 술 마시는 행위)를 범죄실행 행위로 보게 되는 불합리한 점은 수정 즉 실행의 착수시기를 원인설정행위시로 보지 않고 원인설정행위를 완 전히 종료하고 책임능력 흠결상태에서 실행행위에로 진행이 결정적으로 개시된 바로 그 시 점을 실행의 착수시기로 보는 것이 타당.
Ⅲ. 형법 제10조 3항 1. 위험발생예견과 예견가능성
원인행위 설정 당시 책임능력 결함 상태에서 구성요건에 해당하는 범죄를 행할 것을 인식 (미필적 고의도 포함), 그 가능성을 예견할 수 있는 경우(과실도 포함)
2. 自意에 의한 심신장애의 야기
형법규정은 심신장애 즉 책임능력 결함 상태를 自意로 야기할 것을 규정 → 따라서 엄격 히 해석하면 과실로 심신장애 상태를 야기한 경우는 포함되지 않는다고 본다. (통설) 그러나 원인에 있어서 자유로운 행위가 과실로 이루어지는 것이 빈번하고, 또 이 理論의 발전이 과실로 심신장애를 야기한 경우를 중심으로 발전해온 점에 비추어 과실로 심신장애 상태를 일으킨 경우도 포함시켜야 타당
3. 효과
(1) 형이 감경되지 않는다.
(2) 입법론적 해결의 도입검토의 필요성
