1주차 행정의 관념
1. 행정의 의의
행정의 관념은 근대국가의 탄생과 함께 자유주의적 정치이념을 바탕으로 하는 권력분립의 원칙이 확립되어, 국가작용이 입법․사법․행정이으로 구분된 이후에 성립되었다.
결국, 행정이라는 개념은 역사적으로 보면 국가작용의 한 부문으로서 입법․
사법과 대비되는 개념이며, 형식적 의미의 행정, 실질적 의미의 행정으로 구 분된다.
1) 형식적 의미의 행정
형식적 의미의 행정은 국가작용의 성질에서가 아니고 제도적인 입장에서 현실적인 국가기관의 권한을 기준으로 하여 정립한 개념이다. 즉, 행정기관 의 권한에 속하는 일체의 작용을 행정이라고 보는 것이 형식적 의미의 행정 이다.
따라서 행정기관의 권한에 속하는 국가작용이면 그것이 형식적이든 실질적 이든 모두 행정이라고 보게 된다.
2) 실질적 의미의 행정
실질적 의미의 행정이란 국가작용의 성질상의 차이가 있음을 전제로 하여, 그 성질에 따라 행정의 개념을 입법․사법과 구별하여 그 의의를 정립하는 경 우를 말한다
실질적 의미의 행정개념을 정립할 것인지의 여부에 대해서는 학설상 긍정 설과 부정설의 대립이 있다.
(1) 긍정설
국가작용의 성질상의 차이를 인정하여 입법은 법정립작용, 사법은 법선언작 용, 행정은 법집행작용이라고 하며, 그 구체적인 개념규정의 방법이 어떠한 것인지에 대해서는 소극설과 적극설의 대립이 있다.
① 소극설(공제설)
행정이란 ‘국가작용 가운데서 입법․사법을 제외한 것’이라고 한다(Jellinek, Hatschek).
② 적극설은 ㉠ 목적설
목적설(목적실현설)에서는 행정이란 ‘국가가 그의 목적을 실현하기 위하여 그 법질서 아래에서 행하는 사법 이외의 작용’, 즉 행정은 ‘국가가 국민의 이 익을 도모하는 작용’등으로 정의한다. 다시말하면, 행정은 국가목적적 작용․공 익목적적 작용인 점에서 입법․사법과 구별된다(Otto Mayer).
㉡ 양태설
양태설은 목적설보다 더욱 적극적으로 행정의 개념을 규정하는 견해로서, 행정이란 ‘법 아래에서 법의 규제를 받으면서 현실적․구체적으로 국가목적의 적극적 실현을 위하여 행해지는 전체로서의 통일성을 가진 계속적인 형성적 국가활동’이라든가, ‘법 아래에서 현실적으로 국가목적을 실현하여 구체적 결 과를 가져오는 작용’ 등으로 정의한다(Fleiner, Sarway, Peters, 田中二郞).
이는 현대 행정법학의 지배적인 견해이며 현재 통설이다.
(2) 부정설
부정설에서는 법단계설과 기관양태설이 구별되고 있다.
① 법단계설
법단계설은 헌법의 직접적 집행인 입법과 헌법의 간접적 집행으로 입법보 다 한 단계가 낮은 집행으로 나누며, 그 집행은 다시 법관에 의한 집행행위 인 사법과 행정청에 의한 집행행위인 행정으로 구분된다(A. Merkl).
② 국방부 직할부대 및 기관양태설
기관양태설은 헌법의 집행작용인 입법과 법률의 집행작용인 행정, 사법은 각 작용 간의 성질상의 차이는 없기 때문에 그 작용을 담당하고 있는 기관 의 조직형태에서 구별기준을 찾아야 한다고 한다(행정은 종속적 기관계층제 의 작용인데 대하여, 사법은 병렬적 기관복합체의 작용이다).
2. 통치행위와 행정
1) 통치행위의 의의
통치행위란 국가최고기관의 행위로서 입법 ․ 사법 ․ 행정 어느 것에도 해당 되지 않는 제4의 국가작용으로서 법적 판단이 가능함에도 불구하고 고도의 정치성을 띠고 있어서, 사법적 심사에서 제외되는 행위라 할 수 있다. 즉 통치행위는 사법적 통제를 받지 않는 고도의 정치성 때문에 다른 행정작용 과 구별되며 재판적 통제, 즉 사법심사의 대상이 되지 않는 국가작용을 말한 다
2) 통치행위의 이론 (1) 긍정설
① 사법자제설
통치행위가 사법심사의 대상에서 제외되는 것은 법원이 다른 국가기관의 정치성 있는 행위에 관여하는 것을 억제하기 때문이라는 설이다(프랑스의 국 참사원의 판례 → 통치행위).
② 권력분립설(내재적 한계설)
통치행위는 권력분립의 원칙상 ․ 헌법상 입법기관이나 행정기관의 정치문제 에 맡겨져 있는 사항이므로, 사법기관의 관여가 허용되지 않는다고 한다.
③ 대권행위설
통치행위는 국왕의 대권행위이기 때문에 사법심사의 대상에서 제외된다는 견해로 영국에서 유래 된 고전적인 학설이다(대권행위 사상과 의회주의 사상 에 입각). 통치행위의 예로는 국가의 승인, 선전포고 ․ 강화 등이 있다(영국의 판례 → 국사행위 또는 순정치문제).
④ 재량행위설(합목적성설)
통치행위는 정치문제이며 정치문제는 자유재량에 속하므로 통치행위는 사 법심사로부터 제외된다(독일, 일본).
⑤ 국민주권설
자유민주국가에 있어서 주권자인 국민 자신의 운명을 좌우하는 고도의 정 치성을 가진 행위는 국민투표 등 방법으로 국민 스스로 결단할 것이지 법원 에 의한 사법적 판단을 받을 것이 아니라고 한다.
(2) 부정설
사법심사의 대상에서 제외된다는 의미에서의 통치행위의 관념을 전적으로 부인하고 법치주의가 완전히 실현되고, 행정소송에 있어서 개괄주의가 인정 되는 이상, 모든 행정작용은 사법심사의 대상에서 제외될 수 없다는 입장에
서 통치행위 개념을 부정하는 견해이다. 즉, 통치행위도 행적작용의 일종으 로 보는 견해이다.
3) 통치행위의 내용
① 대통령의 권한에 속하는 사항 ― 긴급재정 ․ 경제처분이나 그 명령 또는 긴급명령권의 행사, 사면, 영전수여, 국무총리 ․ 국무위원의 취임 ․ 퇴임, 국민 투표회부, 대통령의 이 ․ 취임.
② 국회에 관한 사항 ― 임시국회의 소집, 법률안거부, 국무총리의 임명동의
․ 해임건의, 국회의웜자격심사 ․ 징계 ․ 제명, 의결정족수, 국회의 의사진행에 관한 사항
③ 군사에 관한 사항 ― 선전포고, 군의 지휘 ․ 배치, 계엄선포 ․ 강화, 군령, 국군의 외국파견 등
④ 대외사항 ― 국가 ․ 정부 ․ 교전단체의 승인, 조약의 체결, 전쟁상태의 존 부인정, 국경 ․ 공해(公海)에 관한 것
4) 통치행위의 법적효과
통치행위에 해당되면 사법심사(행정소송)대상 내지 위법성심사 대상에 서 배제되는 효과를 가져온다.
그러나 (위법한)통치행위의 집행행위를 통해 손해를 받은 자가 국가에 대해 배상을 청구할 수 있음은 물론이고, (위법한)통치행위로 손해를 받은 자는 배 상청구권을 인정해야 될 것으로 본다. 왜냐하면 국가배상에 있어서의 위법성 문제는 수권의 근거가 있는가, 즉 통치행위가 법에 근거를 두고 있는가라는 관점에서 검토되어야 할 것이기 때문이다.
