1. 의의
(1) 공소제기 된 자, 공소가 제기된 자로 취급되어 있는 자
(2) 공소가 제기된 자이면 족하며 진범인지 여부, 당사자능력의 유무, 소송능력의 유무, 공소제기의 유효성여부는 문제되지 않음
2. 구별개념
(1) 피의자 - 공소제기 이전, 수사단계
(2) 수형자 – 형이 확정되어 형의 집행을 받고 있는 자 3. 공동피고인
(1) 동일한 소송절차에서 공동으로 심판 받는 수인의 피고인 (2) 공범인 공동피고인, 공범이 아닌 공동피고인
< 피고인 被告人>
<피고인> 당사자지위/ 소송능력
1. 소송구조와 피고인의 지위
(1) 규문주의 - 조사의 객체, 고문의 대상 (2) 탄핵주의
1) 당사자주의에서 피고인 - 검사와 대등
2) 직권주의에서 피고인 - 소송의 주체일 뿐, 대등 X 2. 피고인의 소송법상 지위
당사자, 증거방법, 절차의 대상으로서의 지위 (X- 증인으로서의 지위)
(1) 당사자로서의 지위
1) 수동적 당사자로서의 지위 (방어) VS (공격 : 검사) 2) 피고인의 방어권
1. 방어준비를 위한 권리
공판조서열람등사권, 공판기일변경신청권 등 2. 진술권, 진술거부권
1) 진술거부권 2) 최후진술권 3) 자신에게 이익이 되는 사실을 진술할 권리 3) 소송절차참여권
법원구성에 관여하는 권리, 공판정출석권,증거조사참여권, 강제처분절차참여권
3. 증거조사와 방어권
1) 증거신청권 / 2) 이의신청권 / 3) 증인신문권 (증인을 직접 신문할 수 있다.) 4) 증거조사의 결과에 대한 의견제시 可
4. 방어의 실효성을 위한 권리
1) 변호인의 조력을 받을 권리 / 2) 변호인선임권 / 3) 변호인선임의뢰권 4) 접견교통권 / 5) 국선변호인제도
5. 증거방법으로서의 지위
1) 인적 증거방법으로서의 지위
1. 임의진술에 증거능력 부여, 피고인신문제도마련 2. 피고인의 증인적격은 부정 2) 물적 증거방법으로서의 지위 - 검증·감정의 대상 : 신체·정신
6. 절차의 대상으로서의 지위
강제처분(소환, 구속, 압수, 수색)의 대상,객체
–적법한 소환 구속에 응하여야 하며 압수수색을 거부할 수X
1.의미
(1) 피의자,피고인을 형사절차에서 유죄판결이 확정될 때까지 무죄로 추정
(2) 소극적 실체진실주의 (in dubio pro reo 형소법 §307조2),인간의 존엄성 존중 판) 1. 변호인의 조력을 받을 권리
2. 국가의 수사, 공소, 재판, 행형권 등의 행사에서 유죄확정까지 무죄로 추정
2. 적용범위
(1) 인적 범위-헌법, 형소법은 피고인만 규정
(∵규정은 없지만 피의자도 당연 추정된다고 보는 것이 통설) (2) 시간적 범위 - 유죄판결의 확정 전까지 (판결선고 전까지 X)
1) 유죄판결의 확정(형선고, 형면제,선고유예의 판결)
2) 재심청구사건 - 무죄추정 X (多) (∵ 판결 확정된 후이므로)
<
무죄추정의 원칙 >:인신구속에 대한 제한원리 헌법 § 27 ④ 형소법§275조의2
(1) 인신구속의 제한
1) 불구속수사·재판의 원칙 - 필요적 보석, 체포·구속적부심사청구 2) 불필요한 고통의 금지
(2) 의심스러운 때에는 피고인의 이익으로 (in dubio pro reo):거증책임의 기준-검사 입증 (3) 불이익처우의 금지
1) 예단배제의 원칙 - 공소장일본주의 2) 진술거부권의 보장
3) 부당한 대우의 금지 - 위압적·모욕적 신문,고문 등 금지(형소법 §309,317조) [판례]
1. 무죄추정에 반하지 않는 경우
구속된 피의자의 도주, 항거 등을 억제하는 데 필요한 한도 내에 포승·수갑을 사용하는 것 등 2. 무죄추정에 반하는 경우
미결수용자가 수사·재판을 받을 때에 재소자용 의류를 입게 하는 것 등 3. 법관이 유죄의 확신(합리적 의심 없는 증명)을 가질 수 없는 때
- ‘피고인의 이익으로＇판단해야!
3. 내용
1. 의의
피고인·피의자가 수사절차·공판절차에서 법원·수사기관의 신문에 대해 불리한 진술 을 거부할 수 있는 권리 ( for 인권보장, 무기평등의 원칙 )
2. 근거
(1) 이론적 근거 - 무죄추정의 원칙
(2) 실정법적 근거 -헌법 제12조2항 / 형소법 제244조의3(피의자)/제283조의2(피고인)
3. 진술거부권과 자백배제법칙과의 관계
- 진술거부권을 고지하지 않고 자백을 획득한 경우 그 자백의 증거능력을 부정 (통)
<진술거부권>
1) 모든 국민 2) 피의자·피고인 3) 피의자·피고인이 무능력자 → 대리인 4) 법인 - 대표자 5) 외국인
2. 진술거부권의 범위 (1) 진술강요의 금지
1) 진술 O –(헌재) 지식, 경험사실을 정신작용의 일환으로서의 언어로 표출 (구두·서면불문) X – 지문·족형의 채취, 신체의 측정, 사진촬영, 신체검사, 음주측정
2) 진술거부권 인정 – 거짓말탐지기에 의한 검사 3) 진술거부권 부정 – 마취분석, 음주
측정거부
(2) 진술거부권이 인정되는 진술의 범위
1) 헌법 – 형사상 자기에게 불리한 진술 금지 (형사책임에 관한 진술/ 간접사실, 단서O) 2) 형소법 - 이익·불이익 불문 (불이익한 진술로 제한X)
(∵ 형소법에서 헌법상의 진술거부권의 범위 확장) cf> 증인의 증언거부권- 자기에게 불이익한 증언에 제한
(3) 진술거부권에 관한 규정의 위치를 인정신문 앞에 두어 인정신문단계에서도 진술거부권 인정 1. 진술거부권의 주체
1. 사전고지의무
(1) 피고인에 대한 진술거부권 고지- 재판장
(2) 피의자에 대한 진술거부권 고지- 사 · 경, 검사 1) 일체, 개개 진술을 하지 아니할 수 있다는 것 2) 불이익을 받지 아니한다는 것
3) 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것 4) 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것
(3) 동일수사기관의 일련의 수사과정에서는 신문 시 마다 불요!
단, 상당기간 수사 중단되었다가 재 개시, 조사자가 경질될 때에는 재고지하여야!
2. 고지의 방법 - 적극적· 명시적
3. 불고지의 효과 (진술거부권의 불고지 vs 진술의 임의성)
-증거능력 부정 (자백의 임의성 없음) / 불이익추정의 금지 (불이익한 간접증거, 유죄의 추정X) 판) “진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도
미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로, 유죄의 증거 로 사용할 수 없다. “
4. 진술거부권의 포기-X 피고인의 증인적격-X
< 진술거부권 고지 >헌 12의2,§ 형소법 §244의3, 283의2
(1) 의의 - 소송법상 당사자가 될 수 있는 일반적·추상적 능력 (민법의 권리능력과 유사) (2) 구별개념
1) 당사자적격 –구체적 특정사건에서 정당한 당사자가 될 수 있는 자격 2) 책임능력 - 형법상 개념 (실체법)
(3) 당사자능력이 있는 자 (형벌을 받을 가능성이 있는 자) 1) 자연인 – 생존 (X- 태아, 사망자)
2) 법인, 단체
a. 법인을 처벌하는 규정이 있는 경우 → 그 대표자 O
→ 수인이 대표인 경우 : 각자가 소송행위를 대표한다. (X- 공동) b. 처벌하는 규정이 없는 경우
* 다수설 – 인정, 법인을 공소제기한 때에는 무죄판결을 선고해야 (4) 당사자능력 흠결의 효과 피고인에게 처음부터 당사자능력 없는 경우
-328조 1항 2호준용- 공소기각결정
<당사자능력> : 소송조건O
(1)의의 – 피의자,피고인으로서 유효한 소송행위를 할 수 있는 능력 (민법의 행위능력과 유사) - 의사능력을 기초로 한 소송행위능력
(2) 소송능력(형소법) – 소송행위 시에 존재할 것 책임능력(형법) – 범죄행위 시의 존부가 문제 (3) 의사무능력자
1) 의사무능력자는 법정대리인이 소송행위를 대리
2) 법정대리인이 없는 경우 : 이해관계인·검사의 청구에 의해 특별대리인 선임
판) 피해자인 청소년에게 의사능력이 있는 이상 단독으로 처벌 불 희망 또는 희망 의 의사표시의 철회 를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 하는 것은 아니다.
(4) 흠결의 효과
1) 소송행위 무효 (소송능력은 소송조건X / 공소가 무효로 되는 것은X ) 2) 소송능력 흠결 시 공판절차의 정지(제306조 1항)
<소송능력>: 소송조건 X
/형법/
·당사자능력- 소송법상 당사자가 될 수 있는 일반적 능력( 無-공소기각)
·소송능력- 피의자 피고인으로서 유효하게 소송행위 할 수 있는 능력, 의사능력을 기초로 한 능력(無-공판절차정지)
·책임능력-형법상 개념, 형사미성년자 심신상실 심신미약 (無-무죄)
/민법/
·권리능력- 모든 생존한 자연인이 보유하는 권리, 생존중인 자연인은 모두 권리능력 가짐 권리 의무의 주체가 될 수 있는 능력
·행위능력- 단독으로 유효하게 법률행위 할 수 있는 능력(미성년자+대리인 동의 )
·의사능력- 본인이 합당한 의사표시를 할 수 있는 능력-(의사무능력자: 태아 심신상실자)
<변호인 辯護人> 헌법 12조4항, 형소법 제30,33,34조 1. 의의
(1) 방어권을 보충하는 것을 임무로 하는 보조자 (2) 소송관계인 (소송주체,당사자X)
(3) 무기대등의 원칙, 공정한 재판의 원칙이 존재이유 2. 변호인의 소송법상 지위
(1)변호인의 이중적 지위 - 보호자적 지위, 공익적 지위 (vs검사 객관의무) (2)보호자적 지위 - 포괄대리권, 독립대리권, 고유권, 비밀유지의무
3. 공익적 지위
(1) 변호인의 진실의무 - 은폐하거나 허위진술을 해서는 안 되는 의무
(2) 진실의무의 구체적 내용
[ 사선변호인 ]-사인이 선임
(1) 변호인선임절차
1) 고유의 선임권자 - 피고인·피의자
(체포·구속된 피고인·피의자 -변호인선임권이 있음을 고지 받을 권리, 변호인선임의뢰권 2) 선임 대리권자
1. 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매
2. ‘독립하여’란 본인의 명시·묵시의 의사에 반하여도 변호인을 선임할 수 있다는 의미 (2) 변호인선임의 방법
1) 심급마다 변호인과 선임자가 연명·날인한 서면, 변호인선임서를 공소제기 전에는 검사·사경에게 제출/ 공소제기후는 법원에 제출
2) 변호인 선임 신고서 - 특별한 사정이 없는 한 원본을 의미, 사본은 적법한 선임 신고서X (3) 변호인선임의 효과
1) 변호인의 권리·의무 발생시기
1. 변호인 선임서를 제출한 때 비로소 발생
2. 선임서 제출 전에 변호인이 될 자가 변호인으로서 일정한 소송행위를 하였더라도 그 행위는 적법·유효하다고 할 수 없다.
< 변호인의 선임 > 제 30조 2항
< 변호인선임과 심급과의 관계>
1. 효력범위
(1) 심급대리원칙 - 당해 심급에 대해서만 효력이 있다.
(2) 상소에 의해 이심의 효력이 발생할 때까지 변호인선임의 효력이 있다는 의미 (당해 심급의 종국판결선고시 X)
2. 변호인선임과 심급과의 관계의 특칙
(1) 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있음 (2) 원심의 변호인에게도 상소권 있음
(3) 원심의 변호인선임은 상소심의 파기환송 또는 파기이송이 있는 후에도 효력 있음 3. 변호인선임과 사건과의 관계
(1) 원칙 - 사건을 단위로 하는 것, 공소사실의 동일성이 인정되는 사건 전부에 미치는 것이 원칙
(2) 예외- 사건의 일부에 대한 변호인선임의 효력 - 의사를 명백하게 표시한 경우 그 부분만 효력 발생 - 다수의 사건과 변호인선임의 효력 : 병합된 다른 사건에 관하도 그 효력X
단, 피고인·변호인이 이와 다른 의사표시를 한 때에는 그러하지 아니하다.
[국선변호인]
Ⅰ. 의의
1. 법원에 의하여 선임된 변호인
2. 헌법에서 보장 (제 12조 4항 단서)
3. 사선변호인이 있으면 국선변호인은 선정할 수 없음
Ⅱ. 종류
1. 직권에 의해 선정되는 경우
2. 청구에 의해 선정되는 경우 – 빈곤 그 밖의 사유가 있는 경우에 한하여 인정
Ⅲ. 선정
1. 선정사유
(1) 형소법 제33조
제33조(국선변호인) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
1. 피고인이 구속된 때
2. 피고인이 미성년자인 때 3. 피고인이 70세 이상인 때 4. 피고인이 농아자인 때
5. 피고인이 심신장애의 의심이 있는 때
6. 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때
②법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에 는 변호인을 선정하여야 한다. (직권X)
③법원은 피고인의 연령ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하 는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야 한다.
제 282조(필요적 변호사건) 제283조(국선변호인)
(2) 구속영장실질심사 (필요적)
1) 변호인이 없는 때 - 직권으로 변호인 선정
2) 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 소멸한 경우를 제외하고 제1심까지 효력이 있다.
3) 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때 - 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.
* 구속된 피의자 ➝ 영장실질심사 필수절차 ➝ 국선변호인도 필수선정
(3) 체포·구속적부심사(214조의 2 제10항) - 33조 준용:체포된 피의자의 경우 의미있음 (4) 필요적 변호사건에서 변호인이 출석하지 아니하는 때 - 직권으로 변호인 선정
* 변호인 없이 개정하지 못한다. 단 판결만 선고할 경우에는 예외로 한다.
(5) 재심사건 - 다음의 경우 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 않은 때 직권으로 선임
1) 재심개시의 결정이 확정된 사건에 사망자·회복할 수 없는 심신장애를 위해 재심의 청구가 있는 때 2) 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 종결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애로 된 때 (6) 국민의형사재판참여에관한법률에 의한 국민참여재판 - 직권 선정
(7) 공판준비기일이 지정된 사건, 군사법원사건, 치료감호청구된 사건 - 필요적 국선변호사건
[ 변호인의 소송법상 지위 ]
1. 변호인의 이중적 지위 - 보호자적 지위, 공익적 지위
2. 보호자적 지위 - 포괄대리권, 독립대리권, 고유권, 비밀유지의무 3. 공익적 지위
(1) 변호인의 진실의무 - 은폐하거나 허위진술을 해서는 안 되는 의무 (2) 진실의무의 구체적 내용
1) 변호인이 할 수 있는 것
법적 조언/ 소송법상의 권리행사 권고 /변호인의 증거수집 /피고인의 유죄임을 안 경우에 입증부 족이나 미비를 이유로 한 무죄변론 /피해자를 만나 고소의 취소를 시도하는 행위
2) 변호인이 할 수 없는 것
피고인에게 불리한 증거의 제출 /위증을 교사하거나 증거인멸의 지시 허위진술의 권유나 도망의 권유 /임의의 자백의 철회 지시
[변호인의 권한]
(변호인의 대리권, 고유권, 열람 등사권, )1. 변호인의 대리권 (1) 종속대리권
1) 관할이전·위반의 신청 2) 정식재판청구의 취하 3) 상소취하 4)증거동의 (2) 독립대리권
1) 명시적 의사에 반하여도 행사 가능한 권한 1. 구속취소의 청구
2. 증거조사에 대한 이의신청 3. 공판기일변경신청 4. 보석의 청구 5. 증거보전의 청구
2) 묵시적 의사에 반하여 행사 가능한 권한 - 명시한 의사에 반하지 않으면 가능 1. 상소제기 2. 기피신청
2. 변호인의 고유권
(1) 피고인·피의자와 중복하여 가지는 고유권
1) 서류·증거물의 열람·등사권 2) 압수·수색영장의 집행 참여권 3) 감정에의 참여권 4) 증인신문에의 참여권
5) 증인신문권 6) 증거제출·증인신문청구권 7) 최종의견진술권
(2) 변호인만 가지는 고유권 (협의의 고유권)
1) 접견교통권 (34조) 2) 피고인에 대한 신문권(296조의 2)
3. 변호인의 접견교통권
(1) 변호인의 권리 중 가장 본질적·핵심적 권리
(2) 구속당한 피고인, 피의자와 접견하고 서류, 물건을 수수할 수 있고, 진료하게 할 수 있다.
(3) 구속되지 않은 피의자도 명문 규정 (07)
(4) 긴급 체포된 자, 감정 유치된 자, 임의동행으로 연행된 자에게도 인정 (5) 침해시 - 항고, 준항고
4. 변호인의 피의자신문참여권 :검사 또는 사경의 피의자 신문에 변호인이 참여할 수 있는 권리 - 2007년 개정으로 명문화
: 수사기관의 피의자신문과정에서 변호인의 도움을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위해 243조의 2 규정
- 2003년 대법원 및 헌재 판례를 기점으로 변호인의 조력을 받을 권리를 근거로
피의자신문참여권을 인정하게 되자 학계 및 실무에서도 변호인의 피의자신문참여권을 인정 하게 되고 비로소 명문규정화 됨
(1) 신청권자- 피의자(구속,불구속)와 변호인
(2) 참여범위-수사기관은 원칙적으로 피의자신문에 참여하게 하여야(참여를 허용)! Vs 입회(위법감시) (3) 참여제한-수사방해, 수사기밀누설 및 증거인멸의 위험 등 정당한 사유가 있는 때에는 변호인참여
권을 제한할 수 있다
(4) 변호인의 참여제한 또는 퇴거시킨 처분- 준항고 (417조)
(5) 피의자신문참여권 침해한 상태에서 작성한 피의자신문조서- 증거능력 부정
[2003 모 402]
신체를 구속당한 사람의 변호인과의 접견교통권이 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있을 뿐 아니라 누 구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추 적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참 여를 요구할 수 있고 그러한 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 하고 이렇게 해석하 는 것은 인신구속과 처벌에 관하여 ‘적법절차주의＇를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다
[2000 헌마 138]
피의자, 피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역 할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고 변호인 과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되 는 것이다
5. 변호인의 기록 열람·등사권 (제35조,55조, 266조의 3-4) (1) 의의 – 방어권 보장, 신속한 재판, 공정한 재판
(2) 변호인의 열람·등사권
1) 소송 계속 중의 법원보관 관계서류·증거물 – 공소제기 이후의 경우만 인정 (35조) 2) 증거개시제도 - 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등 열람·등사(266조의 3,4) 3) 증거보전절차 - 판사의 허가를 얻어 가능
4) 공판준비기일 - 법원의 허가를 얻어 가능 5) 공소제기 전 수사기록 열람·등사 인정여부
(구속영장청구서, 소명자료, 체포구속적부심사, 구속영장실질심사 절차, 고소장, 고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류, 피의자가 제출한 서류)
1. 피의자 심문에 참여 할 변호인은 서류 등 열람이 가능
2. 검사는 증거인멸, 공범자의 도망 염려 등 수사방해의 염려 시에 의견 제출 가능하고, 법원이 인 정할 경우 전부·일부의 제한이 가능
[ 증거개시제도 ]
- 상호간에 가지고 있는 증거 등을 전면적으로 공개하는 제도 (열람·등사 허용) - 증거개시제도 도입 (07) -공소제기 후 열람·등사권 인정
1. 증거개시의 범위
(1) 검사의 증거개시 범위
1) 검사의 보관서류 등에 대한 피고인·변호인의 열람·등사 범위
공소제기 된 사건에 관한 서류·물건 / 공소사실의 인정·양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등 전면적 증거개시제도 도입 (관련형사재판확정기록, 불기소처분기록 등 포함)
2) 신청 - 서면기재 (사건번호, 사건명, 피고인, 신청인, 피고인과의 관계, 열람·등사할 대상) 3) 변호인이 있는 피고인의 등사권 제한 - 변호인이 있는 경우 피고인은 열람만 신청 가능 4) 도면·사진 등 문서가 아닌 특수매체에 대한 열람·등사 - 가능 : 필요 최소한의 범위에 한람 5) 영상 녹화물에 대한 열람·등사 - 원본과 함께 작성된 부본에 의하여 행할 수 있다.
(2) 피고인·변호인의 증거개시의 범위
1) 피고인·변호인의 보관서류 등에 대한 검사의 열람·등사범위 피고인·변호인이 증거로 신청할 서류 등
피고인·변호인이 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 2) 도면·사진 등 문서가 아닌 특수매체에 대한 열람·등사 - 가능 : 필요 최소한
2. 증거개시의 제한
(1) 검사에 의한 증거개시의 제한
1) 거부, 제한할 수 있는 경우 (X- 제한은 가능하지만 거부할 수는 없다.) 국가안보 / 증인보호의 필요성 / 증거인멸의 염려 / 상당한 이유
2) 제한 시 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지
검사가 48시간 이내에 통지하지 아니한 때 법원에 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청 가능 (2) 피고인·변호인에 의한 증거개시의 제한
1) 검사가 거부한 경우 (증거개시의무를 이행하지 아니한 경우)
피고인 측의 서류 등의 열람·등사·서면의 거부를 거부할 수 있다.
2) 다만, 검사는 피고인·변호인이 거부한 때 법원에 교부를 신청할 수 있다.
[ CASE 2 -변호인의 접견교통권 ]
甲은 간첩죄의 혐의를 받고 국가정보원에 의해 구속되어 Ａ경찰서 유치장에 수감되었다．변호사 乙은 甲의 가족에 의해 변호인으로 선임되어 甲을 만나러 일요일 오전 Ａ경찰서 유치장에 찾아가서 접견 을 신청하였으나 담당경찰관 Ｂ는 일요일에는 접견을 허용하지 않으니 근무시간에 오라고 하였다．
다음날 乙은 다시 甲을 만나러 갔으나 Ｂ로부터 국정원에 연락하여 접견가부를 통지할 터이니 연락 이 있을 때까지 기다리라는 말을 듣고 돌아왔다． 이 사이 甲은 피의자 신문을 받았고 그 중 수 차례 변호인접견을 요청하였으나 국정원에서는 이를 허가치 않은 채 甲의 자백을 받아냈다．
甲은 검찰에 송치되어 검사 Ｃ앞에서도 자백하였다． 그러나 甲이 乙과 만난 이후 다시 범행을 부 인하기 시작하자 Ｃ는 甲이 구속되어있는 서울구치소에 변호인 이외의 사람과 접견할 수 없다는 접 견금지처분을 해두었다．
설문１） 일요일에 乙의 접견을 거부한 Ｂ의 조치는 적법한가?
설문２） Ｃ의 일반인에 대한 접견금지처분은 적법한가?
설문3） 甲이 변호인과 접견하지 못하고 진술한 국정원과 검사앞에서의 피의자신문 조서는 증거능력이 인정될 수 있는가?
<변호인의 접견교통권>
Ⅰ :변호인만 가지는 고유권이자 변호인의 권리 중 가장 본질적·핵심적 권리) - 피고인 또는 피의자, 특히 체포 또는 구속된 피의자(피고인)가 변호인이나
가족․친지 등의 타인과 접견하고 서류 또는 물건을 수수하며 의사의 진료 를 받는 권리
- 근거 : 헌법 제12조 제4항 /형소법 제34, 제89, 제91, 제200조의6,제209조
Ⅱ. 변호인과의 접견교통권
1. 자유로운 접견교통권의 보장 (주체에 따라 접견교통권의 성격이 달라짐) - 피고인 또는 피의자에게는 조력을 받을 권리 (헌법상의 기본권)
- 변호사에게는 행사할 수 있는 고유권 (형사소송법에서 인정되는 권리)
⇒ 수사기관의 처분, 법원의 결정에 의해서 제한 불가 .
법률에 의한 제한을 가능하나 현재 제한 법령 없음
<관련 판례>
[헌재결정례 91헌마111]
변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인 의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유 지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.
(⇒ 절대적으로 보장될 권리)
[판례 2000모112]
변호인의 구속된 피고인 또는 피의자와의 접견교통권은 피고인 또는 피
의자 자신이 가지는 변호인과의 접견교통권과는 성질을 달리하는 것으
로서 헌법상 보장된 권리라고는 할 수 없고, 형사소송법 제34조에 의하
여 비로소 보장되는 권리이지만, 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자
의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 수사기관
의 처분 등에 의하여 이를 제한할 수 없고, 다만 법령에 의하여서만 제
한이 가능하다.
<관련 판례>
[판례 91모24]
변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있는 헌법 제12조 제4항 전문, 절차 상 또는 시기상의 아무런 제약 없이 변호인의 피고인 또는 피의자와의 접견 교통권을 보장하고 있는 형사소송법 제34조, 구속 피고인 또는 피의자에 대 한 변호인의 접견교통권을 규정한 같은 법 제89조, 제90조, 제91조 등의 규 정에 의하면 변호인의 접견교통권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리로서 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다 할 것인바, 위 관계법령의 규정취지에 비추어 볼 때 된다고 할 것이다. 접견신청 일이 경과하도록 접견이 이루어지지 아니한 것은 실질적으로 접견불허가처 분이 있는 것과 동일시
[판례 95모94]
구속영장에는 청구인을 구금할 수 있는 장소로 특정 경찰서 유치장으로 기재 되어 있었는데, 청구인에 대하여 위 구속영장에 의하여 1995. 11. 30. 07：
50경 위 경찰서 유치장에 구속이 집행되었다가 같은 날 08：00에 그 신병이
조사차 국가안전기획부 직원에게 인도된 후 위 경찰서 유치장에 인도된 바
없이 계속하여 국가안전기획부 청사에 사실상 구금되어 있다면, 청구인에 대
한 이러한 사실상의 구금장소의 임의적 변경은 청구인의 방어권이나 접견교
통권의 행사에 중대한 장애를 초래하는 것이므로 위법하다.
2. 접견교통권의 내용
(1) 주체: 체포․구속당하는 피고인 또는 피의자
- 영장, 긴급체포, 현행범체포, 감정유치에 의한 구금 등 모두 포함 - 임의동행 형식의 피의자, 피내사자에게도 인정
(2) 접견의 제한금지 및 비밀보장
-원칙적으로 접견의 제한은 금지되나 구속장소의 질서유지를 위한 일반적인 시간의 제한은 가능 (ex 일요일, 퇴근시간 후)
-접견내용에 대하여는 비밀이 보장되어야 하며, 접견에 있어 교도관 또는 경찰관의 입회 는 불허
- 형의집행및수용자의처우에관한법률 제84조에서 ⅰ) 교도관의 참여 불가, ⅱ) 청취․녹 취 불가, ⅲ) 가시거리에서 관찰 가능 규정
-접견시 교도관이 입회하여 기재한 진술은 접견교통권을 침해하여 취득한 증거로 증거능
력 부정
1. 접견교통권의 보장
- 피고인 또는 피의자의 사회적 지위와 심리적 안정의 유지에 도움
but 공범자와의 통모에 의한 증거인멸의 염려와 피의자(피고인)의 구금장소의 안전 보호 문제가 있으므 로 법원 또는 수사기관에 의해 제한 可
2. 접견교통권의 제한
① 법률에 의한 제한 (형의집행및수용자의처우에관한법률 제41조 내지 43조, 형집법 시행령 제58조 이하*) - 법률의 범위 내에서 보장 → 위 법률에 의해 제한
② 법원 또는 수사기관의 결정에 의한 제한 (형사소송법 제91조, 제200조의6, 제2009조*)
- 법원은 도망 or 죄증인멸 염려 우려시 접견 제한, 검열, 수수 금지, 압수. / 단, 의류․양식은 제한 불가 - 이는 체포․구속된 피의자에게도 준용되므로, 수사기관에 의해서도 제한 가능
