형법일반이론 제5강

형법일반이론 제5강

행위주체 (법인의 행위능력) 인과관계론

고의론

 1. 인간의 행위를 문제삼는 형법에서 범죄주체는 자연인에 한하지만, 정신적․

육체적 실 체를 갖지 않는 법인의 범죄능력에 대해 학설대립.

 2. 부정설-1)법인은 의사와 육체를 갖지 않는 무형적 존재 로서 형법상 행위능 력이 없음. 2)의사없는 법인에 대해 자유의사를 전제로 한 도의적 책임을 물을 수 없음. 3)법인의 처벌은 범죄와 무관한 다른 구성원까지 처벌하는 것이 되어 개인책임원 칙에 반함. 이밖에 행위자 이외 법인까지 처벌하는 것은 이중처벌 임 . 4)법인에게는 자유형이나 생명형을 과할 수 없음.

 3. 긍정설-1)법인은 기관을 통하여 의사결정을 하고 행위 가능 . 2)사회적 위험 성이 있는 법인에 대해서는 사회적 책임을 물을 수 있음. 3)법인의 기관의 행 위는 행위자 개인의 행위이면서 동시에 법인의 행위 라는 양면성을 가짐. 따라 서 이중처벌이 아니고 종업원의 위반행위와 그에 대한 법인의 감독상 과실은 별개의 범죄행위. 4) 법인에 대해 재산형을 가할 수 있음.



 4. 부분적 긍정설- 형사범에 대한 범죄능력은 부정 되지만 , 행정범에 대해서는 인정하자는 견해.

행위주체 (법인의 범죄능력)

 1) 무과실책임설(과실의제설) -양벌규정을 범죄주체와 형벌주 체의 일치를 요구하는 책임주의에 대한 예외 라고 하면서 행정 목적을 달성하기 위한 정책적 고려 에서 법인의 무과실책임을 인정한 것(배종대, 이재상, 황산덕).

 2) 과실책임설-법인의 범죄능력을 부인하면서, 임직원에 대한 법인의 감독과실책임 을 인정하는 견해(정영석, 정성근).

 3) 부작위책임설 - 종업원의 위반행위가 기관의 감독의무해태 로 인하여 법인에게 귀속되는 법인의 자기책임이며 , 법인기관 의 종업원에 대한 관리-감독의무위반에 기초한 부작위책임이라 는 견해(김일수, 조병선, 임웅, 정성근).

 - 법인이 종업원의 위반행위를 원했거나 알고도 제지하지 않은 경우에는 고의에 의한 감독책임의 해태, 몰랐던 경우에는 과실 에 의한 감독책임 의 해태를 문제삼을 수 있음.

법인에 대한 양벌규정의 성격

 1. 법인의 범죄주체성은 인정하지만, 조합이나 권리능력없는 사단 또는 재단 등의 경우 법률 에 명문규정이 없는 한 당연히 범죄주체성을 갖는 것은 아니다(대판 1997. 1. 24, 96도524).

 2. 권리능력없는 단체 도 사회적 활동은 하고 있지만 , 그 활동에 대한 사회적 통제는 단체의 실체에 의해서보다는 구성원 개인에게 향하게 함으로써 충분히 실효성을 거둘 수 있기 때문.

비법인사단 및 법인의 범죄주체성

 1. 의미 - 일정한 행위로 인하여 일정한 결과가 발생하였다는 것을 인정할 수 있는 연관관계.

인과관계가 인정되지 않으면 미수범으로서의 책임을 물을 수 있을 뿐. 현실의 인과관계 이외 규범적 관점에서 발생한 결과의 객관적 귀속을 따지는 것이 객관적 귀속론.

 - 오늘날 사실적 인과관계는 합법칙적 조건설에 의해서, 규범적 인과관계는 객관 적 귀속론에 의해서 해결하는 견해가 유력(2원적 사고)

 2. 인과관계의 종류

 1) 기본적 인과관계-다른 행위 개입없이 원인행위가 직접 구성요건적 결과를 발 생시킨 경우

 2) 이중(택일)인과관계-단독으로 같은 결과를 야기할 수 있는 여러 원인이 결합. 甲은 음료수 에, 乙은 빵에 각각 치사량의 독약을 섞어 丙이 이 빵과 음료수를 먹고 사망한 경우

 3) 중첩적(누적적) 인과관계-단독으로 같은 결과를 야기할 수 없는 조건들이 공동작용하여 결과야기.

 4) 가설적 인과관계-발생한 결과에 대한 원인행위가 없었더라도 같은 결과가 발생했을 고도 의 개연성이 있는 경우. 사망직전의 환자에게 독약을 먹이거나 주 사한 경우.

 5) 비유형적 인과관계

 ①피해자의 특수체질(혈우병) ②피해자의 고의 또는 과실(치료소홀), ③ 제3자의 고의 또는 과실(의사의 의료과오) ④자연현상 내지 천재지변(지진발생시 다리부상으로 대피하지 못한 경우) 등이 개입하여 결과를 발생시킨 경우.

인과관계의 의의와 종류

 1) 원인설(개별화설)-조건관계에 있는 여러 원인중 일정한 기준에 의하여 형 법상 의미있는 것만이 원인이 됨.

 ① 원인과 조건의 구별기준 – 최유력조건설, 최종조건설, 필연조건설, 결정적 조건설 ,우월적 조건설 등이 대립.

 ② 비판 - 기준이 분명하지 못함. 예컨대 치사량이 10g인 독약을 甲이 3g, 乙이 4g, 丙이 3g을 먹여 피해자가 사망한 경우 최유력조건설에 의하면 을만 이, 최 종조건설에 의하면 병만이 살인죄의 기수책임을 지게되는 기이한 결론 에 도 달 . 또 무엇이 필연적 조건 또는 결정적 조건, 우월적 조건인지 판단하기 힘듬.

 2) 조건설(등가설)-행위와 결과 사이에 논리적 조건관계만 있으면 인과관계 인정 . 절대적 제약공식 적용(conditio sine qua non).

 * 비판- 1)논리적 조건관계의 판단은 우리가 이에 관한 지식을 가지고 있을 것 을 전제하므로 일종의 순환논증 에 불과. 2)인과관계의 인정범위가 지나치게 확장됨 . 비유형적 인과관계에서도 인과관계를 인정 함으로써 결과적 가중범 의 성립범위를 지나치게 확장. 3)논리적 조건관계만으로 인과관계를 인정하 는 것은 인과관계의 유무와 중요성을 혼동 하는 것. 4)이중적 인과관계, 추월 적 인과관계에서 인과관계성립을 부정하고 미수의 책임을 지우는 것은 부당.

반면 중첩적 인과관계에서는 인과관계를 인정.

인과관계 판단이론 1

 3) 합법칙적 조건설 - 하나의 행위가 일정한 구성요건결과에 대해 인과적이라고 할 수 있기 위해서는 언제나 결과가 그 행위에 시간적으로 뒤따르면서 그 행 위와 자연법칙적으로 연관 되어 있어야 한다는 이론. 자연과학적 인과법칙의 존재여부가 검토되는 일반적 인과관계의 확정단계와 구체적 사안의 자연과학적 인과법칙에의 포섭여부를 검토하는 구체적 인과관계 의 확정단계로 나뉨.

 4) 상당인과관계설 - 사회생활상의 일반적인 지식경험에 비추어 일정한 행위로부터 일정한 결과가 발생하는 것이 상당하다고 평가할 수 있을 경우에 형법상 의 인과관계를 인정. 어떠한 사정을 기초로 상당인과관계를 인정할 것인지에 대하여 3가지 학설로 나뉨

 ① 주관적 상당인과관계설-행위자가 행위 당시 인식하고 있었던 사정과 인식할 수 있었던 사 정을 기초로 상당성을 판단하자는 견해. 예컨대 특수체질을 가 진 사람을 구타하여 사망케 한 경우에 행위자가 피해자의 특수체질을 알지 못했거나 인식할 수 없는 상태였다면 구타행위와 사망결과사이의 인과관계 부정. 인과관계의 인정범위가 지나치게 좁다는 비판이 있음.

 ②객관적 상당인과관계설-행위 당시 객관적으로 존재하였던 모든 사 정과 행위후의 사정이 라도 행위당시 예견할 수 있었으면 상당성을 인정하자 는 학설. 객관적 사후예측설이라고도 함. 위에서 행위자가 피해자의 특수체질을 알지 못하였더라도 이를 인식할 수 있었다면 구타 행위와 사망결과 사 이의 인과관계를 인정. 인과관계의 인정범위가 지나치게 넓어진다는 비 판.

 ③절충적 상당인과관계설-행위당시 일반인이 인식할 수 있었던 사정과 행위자가 특히 인식 하고 있었던 사정을 기초로 상당성을 판단하는 견해．우리나라의 통설. 행위자가 인식한 사 정과 일반인이 인식한 사정이 다를 경우 누구의 인 식내용을 기준으로 할 것인지가 불분명.

인과관계 판단이론 2

 [상당인과관계설에 대한 비판 ]- 1)상당하다는 판단은 인과관계의 확정을 규범판단의 문제, 즉 평가의 문제로 파악하는 것이며 여기에는 인과관계의 유무의 판단과 중요성 판단이 혼란 을 일으키고 있다. 2)주관설은 상당성의 판단기초를 행 위자가 인식한 사정에 국한하기 때문 에인과관계의 인정범위가 부당하게 협소 하게 됨. 반면, 객관설은 객관적으로 존재하는 모 든 사정을 상당성판단의 대 상으로 삼기 때문에 그 인정범위가 너무 확대됨. 3)인과관계는 객 관적 구성요 건요소로서 그 판단의 기초가 객관적 사정이어야 함에도 절충설과 주관설에서 는 행위자의 주관적 사정이 인과관계판단에 영향을 주게 됨. 4) 상당인과관계 설은 결과적 가 중범의 성립범위를 축소하려는 의도로 고안된 것이지만, 형법 제15조 2항은 ‘중한 결과에 대한 예견가능성’을 결과적 가중범의 성립요건으로 규정함으로써 행위와 중한 결과사이에 인과관계가 있더라도 예견가능성이 없는 경우에 결과적 가중범의 성립을 부정하므로 이러한 법문의 규정과 조화 되지 않음. 우리 법원이 인과관계판단에서 일관성없는 판결을 내리고 있 는 것 도 상당성이 지나치게 폭넓고 애매한 기준이기 때문.

 4) 중요설 - 인과관계의 유무와 중요성을 구분하여 유무는 조건설에 의하여 확정되지만, 개개 의 구성요건의 해석상 중요성이 있는 조건만이 구성요건해당성이 있음.

 [비판] 중요성을 인과관계의 확정에서 따르고 있는 조건설의 문제점을 그대로 안 고 있으며, 중요성판단을 구성요건해당성판단에 넘기고 있을 뿐 실질적 판단기준을 제시하지 못함.

인과관계 판단이론 3

 1. 의의- 행위자에 의하여 법적으로 허용되지 않은 위험이 창출되고 그 위험이 구성요건적 결과로 실현되었을 경우에 한하여, 그 결과는 행위자에게 객관적으로 귀속 되어 객관적 구성요건을 충족함.

 2. 객관적 귀속의 척도

 1) 위험창출(증대)이론

 - 객관적 구성요건에의 귀속을 위해서는 구성요건에 해당하는 법익침 해의 야기만으로는 부족하고 행위자가 객관적 주의의무에 위반하여 허용되지 않는 위 험을 창출하거나 강화 할 것이 요구됨. 위험창출행위 로 볼 수 없어 가벌성이 배제되는 기준으로는

 ● 허용된 위험의 원칙 - 위험을 수반하는 행동양식들이 공공이익이라 는 상위 의 이익을 위하여 일반적으로 허용됨. 따라서, 매우 경미한 상 해행위 , 교통규칙 을 준수한 자동차운전중 부득이 발생한 대인사고, 허용기준에 합치하는 오염물질 배출행위 등 사회적 상당성 이 있는 행 위는 결과의 객관적 귀속이 부정됨.

객관적 귀속론 1

 ●위험창출의 결여 – 대판 96도2825 (어업허가장사건)

 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니 하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지 여부를 심사 결정하는 것이므로, 행정관청 이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료 를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면, 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로 서 출원자의 위계 에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않 음.

 ●위험실현의 결여 – 대판 95도2710 (루드비히안기나 사건)

 피고인이 패혈증에 관한 최신 정의를 알지 못하여 이미 진행 중인 패혈증을 아 직 진행하지 않 고 있는 것으로 잘못 판단하고 적절한 치료방침을 정하지 못한 것이라 하더라도, 그 판단이 현 재 우리 나라의 일반적 기준으로서의 의학수준과 함께 피고인의 경력·전문분야 등 개인적인 조건이나 진료지·진료환경 등을 고려 할 때, 통상의 의사의 정상적인 지식에 기한 것이 아니 고 따라서 그것이 과실이 라고 단정하기는 어렵고, 단순한 대진의뢰 등 소극적 협진마저도 그 시기가 적 절치 않았는지 여부와 이에 그치지 않고 내과로 전과하는 등 적극적 협진을 하였다 면 그 치료방법이 어떻게 달라져서 피해자의 생명을 구할 수 있었는지 여부 가 심리되어야 한 다.

 ●위험감소의 원칙 - 행위자가 기존의 인과과정에 개입하여 피해자에게 불가 피하게 발생하 는위험을 비록 저지하지는 못했더라도 감소시킨 경우 객관적 귀속이 부정됨. 예컨대 피해자 머리위에 떨어지는 치명적 타격을 회피하기 위 해 그를 밀쳐 부상만 입힌 경우, 불이 나자 소 사를 피하기 위하여 창밖으로 아이를 던져 중상을 입힌 경우 결과귀속이 배제됨.

 ●적법한 대체행위와 과실범의 결과귀속 - 행위자가 금지된 행위로 구성요건 결과를 야기했 으나 적법한 대체행위를 했더라도 결과발생이 확실시되는 경우 결과귀속배제.

객관적 귀속론 2

 2. 지배가능성이론 (회피가능성이론) - 행위자뿐 아니라 일반인 에 의해서도 지배 불가능한 결과는 행위자의 작품으로 귀속시 킬 수 없음. 농장주가 뇌우가 있는 날에 벼락을 맞도록 일꾼을 들판에 일을 내보낸 결과 벼락에 맞아 사망하였더라도 이는 지 배불가능한 결과이므로 객관적 귀속이 불가능함.

 3. 규범의 보호목적 - 행위자가 보호법익에 대하여 허용되지 않 은 위험을 창출하거나 실현하였어도 인과과정의 진행을 방지하 는 것이 범죄구성요건의 임무가 아닐 경우 결과귀속 배제. 예컨 대 甲이 현숙한 여인 乙을 강간하였는데 乙이 이를 비관하여 자 살 한 경우 乙의 사망을 甲의 강간행위에 귀속시킬 수 없다. 강 간행위를 금지하 는 규범의 보호목적은 乙의 자살을 방지하는 것까지 포함하지 않기 때문(대판 82도1446). 甲이 교통사고로 을에게 상처를 입혔지만 乙이 종교적 이유로 수혈을 거부한 경 우도 마찬가지.

객관적 귀속론 3

 I. 고의의 의의 및 본질

 1) 의의

 - 객관적 구성요건요소실현에 대한 인식(지적 요소)과 의욕(의적 요소)

 - 형법 제13조는 “죄의 성립요소인 사실의 인식”이라고만 규정하고 있지만 오늘날 대 부분의 학설은 고의가 양 요소의 결합이라는데 일치.

 2) 고의의 본질

 - 인식설과 의욕설의 대립.

 - 미필적 고의와 인식있는 과실의 구별에서 특히 문제.

 3) 인식의 대상

 ① 사실의 인식 - 주체, 객체, 결과, 행위태양에 대한 인식 필요.

 ② 인과관계의 인식 - 대체적으로 그 본질적인 점을 인식하면 족함.

 ③ 의미의 인식 - 절도죄에서 재물의 타인성, 유가증권의 의미 등에 대 한 인식 필요. 다만 이러한 의미의 인식은 정확한 법적 평가가 아닌 문 외한으로서의 소박한 가치평가면 충분. 법적 평가 의 착오는 고의를 조각하지 않는 포섭의 착오로서 형법 제16조에 의하여 해결.

고의의 의의 및 본질

 1. 책임요소설

 - 고전적 범죄체계론에서 고의를 범죄성립의 모든 주관적 요소와 더불어 책임요소로 파악.

 [비판] 1) 고의를 책임단계에서 고려하게 되면 범죄성립의 첫단계인 구성요건해당성을 확정 할 수 없고, 2)의사의 존재(유의성) 뿐만 아니라 의사의 내용인 고의․과실도 행위개념의 요소 가 되어야 한다는 목적적 행위론의 등장으로 지지자 상실.

 2. 구성요건요소설

 - 목적적 행위론자들이 ‘목적적 의사’인 고의를 행위개념의 불가결한 요소로 보면서 주관 적 구성요건요소로 파악(구성요건적 고의). 고의를 구성요건요소로 보면서 책임개념이 공허 화됨.

 3. 이중적 지위설

 - 구성요건에 해당하는 객관적․외부적 사실에 대한 인식․의욕인 구성요건적 고의와 책임 형 식인 책임고의(주관적 행위자 지행)를 구분.

 - 구성요건적 고의는 “고의행위에 대하여 사회윤리적 견지에서 내려지는 부정적 가치 판단”

인행위반가치판단의 대상이 되고, 책임고의는 “고의의 불법행위를 통하여 드 러나는 행위 자의 법적대적 태도에 대한 부정적 가치판단”인 심정반가치판단의 대상이 됨. 즉 구성요건 적 고의는 인식의 내용을 문제삼고 책임고의는 인격형성의 동기 내지 방향을 문제삼는다.

 - 책임에 있어서 고의는 과실에 비해 훨씬 강한 비난을 받게 되고, 고의중에서도 확정적 고의 는 미필적 고의보다 더욱 강한 책임비난을 받음.

고의의 체계적 지위