10주차 비권력행위

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10주차 비권력행위

• 1. 관리행위

• 행정주체가 경제주체의 지위에서 공익을 위하여 공물을 관리한다든가 사업을 경영하는 관계(관리체계)에서 하는 행위이다.

• 관리행위는 전부 공법행위인 것은 아니고 또 공법행위인 경우에도 사 법이 적용되는 경우도 많다. 국고행위에 있어서도 일반적인 사법과는 다른 특수한 규율을 하는 경우도 없지 않다.

• 2. 공법상 게약

• 계약이란 공법적 효과발생을 목적으로 복수 당사자의 대립하는 의사표 시의 합치로써 성립하는 행위이며, 한 당사자가 행정주체일 경우에는 행정계약이라고 하는 바, 공법상 계약은 이 행정계약의 하나로써 공법 적 효과의 발생을 목적으로 하는 계약이다.

• 행정법 관계의 전형적인 경우는 행정주체가 우월한 지위에서 공권력을 발동하는 권력관계이므로, 권력 관계에서는(공권력의 행사를 계약의 내

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• 용으로 하는 것은 적당치 않으므로) 공법상 계약을 인정 하기 어렵다.

• 그러나 이러한 우월한 지위에서 공권력을 발동하는 행위가 아닌 한. 다소 부대등한 관계인 경우에 있어서도 공권력의 발동이 아 닌 의사의 합치가 성립되는 것을 인정할 수 있으므로(완전한 동 가치는 아닐지라고 동가치의 의사의 합치는 인정될 수 있으므로), (법규에 저촉되지 않는 범위 내에서) 공법상 계약을 인정할 수 있 다(사법에 있어서도 대규모 기업에 대한 부합계약 같은 것은 양 당사자의 지위가 대등하다고 하기 어려우나, 그 의사의 합의가 중요시되어 계약이 된다).

• 3. 공법상 합동행위

• 공법상의 합동행위란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수

당사자의 동일 방향의 의사의 합치에 의하여 성립되는 공법행위

이다. 예컨데, 둘 이상의 시ㆍ군이 그 사무의 공동 처리를 위하여

행하는 시ㆍ군조합의 설립 협의(지방자치법 제149조 이하)가 있

다.

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• 4. 행정지도

• 행위지도란 행정주체가 일정한 행정질서를 형성하기 위하여 특정의 개인 또는 법인이나 기타의 행정객체를 일정한 방향으 로 유도하기 위하여 행하여지는 비권력적 사실행위라고 할 수 있다.

• 1) 행정지도의 특징

• (1) 행정지도는 지도ㆍ권고ㆍ장려ㆍ조언 등 비권력적 사실행 위로 사법적 효과가 인정되는 법적 행위와는 구별된다.

• (2) 행정지도는 비권력적 사실행위라는 점에서 권력적 사실행 위인 행정강제와 다르다.

• (3) 행정지도는 일정한 행정질서를 형성하기 위하여 행정객체 를 일정한 방향으로 유도하기 위하여 협력을 구하는 행위이므 로 행정주체 스스로가 일정한 상태의 조성을 위하여 공사시행 ㆍ설계작성ㆍ시설설치 등을 하는 것과 구별된다.

• (4) 행정지도는 행정객체에 대하여 행하여지므로 행정조직 내

부에서 상급관청이 하급관청에 대하여 훈령ㆍ직무명령 등의

형식으로 지도ㆍ조언을 행하는 것은 행정지도에 포함되지 않

는다.

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• 2) 행정지도의 방법

• 1) 요건 ․ 내용 등의 법정화

• 행정지도는 일반적 규정이 없으므로 적당하고 효과적인 방법 으로 할 수 있다. 구두로도 가능하므로 그 적정을 위해 요건 ․ 내용의 법제정이 요망된다. 현실적으로는 지시 ․ 권고 ․ 요망

․ 경고 ․ 조언 ․ 주의 ․ 지도 등의 행위로 이루어진다.

• 2) 행정절차에 의한 방법(행정절차법 제49조, 제50조, 제51조)

• 행정지도를 행하는 자는 그 상대방에게 당해 행정지도의 취지

․ 내용 및 신분을 밝혀야 한다. 행정지도가 구술로 이루어진

경우 상대방이(제11항의 사항을 기재한) 서면의 교부를 요구

하면 당해 행정지도를 한 자는 직무수행에 특별지장이 없는

한 이를 교부해야 한다(행정지도의 방식), 행정지도의 상대방

은 당해 행정지도의 방식 ․ 내용 등에 관하여 행정기관에 의

견제출을 할 수 있고(의견제출), 행정기관이 같은 행정목적을

실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하고자 하는 때

에는 특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되

는 사항을 공표해야 한다(다수인을 대상으로 하는 행정지도

시는 공표).

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• 3) 행정지도의 종류

• (1) 규제적 행정지도

• 규제적 행정지도는 공해방지를 위한 규제나 조치 등(환경보전법 제26조, 제 32조, 제33조)과 같이 일정한 행정목적의 달성이나 공익에 장애가 될 일정 한 행위를 예방ㆍ규제하기 위한 경우이다.

• (2) 조정적 행정지도

• 조정적 행정지도는 이해대립 또는 과열경쟁 등으로 인하여 행정목적의 달 성에 지장을 가져올 우려가 있는 경우에 그 대립이나 경쟁의 조정을 위하여 행하여지는 경우이다(공업 합리화의 촉진에 따른 업종의 지정(공업발전법 제5조)), 중소기업의 계열화의 조성에 관한 지도(중소기업계열화촉진법 제4 조).

• (3) 조성적 행정지도

• 조성적 행정지도는 생활지도ㆍ기업지도ㆍ기술지도ㆍ정보제공 직업지도 등 과 같이 일정한 질서의 형성을 촉진하기 위하여 관계자 에게 기술지도ㆍ조 언 등이 행하여지는 경우이다.

• 4) 행정지도의 문제점

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• (1) 사실상의 강제

• 행정지도가 상대방의 동의ㆍ협력을 바탕으로 행하여진다는 본래의 의도를 벗어나 자칫하면 사실상의 강제가 되기 쉽다.

• (2) 불완전한 지도

• 불완전한 산업정보의 제공이 오히려 상대방으로 하여금 그릇된 협력적 행 위를 하게 할 염려가 있다.

• (3) 한계의 불명확

• 행정지도는 반드시 법령의 근거에 의하여 이루어지는 것이 아니기 때문에 그 기준이 분명치 않고, 따라서 필요성의 한계를 넘기가 쉽다.

• (4) 구제의 불완전

• 행정지도는 비권력적 사실행정이기 때문에 이로 인한 권익의 침해에 대한 구제수단(행정소송, 행정법상의 손해배상, 손실보상 등)에 관하여 적지 않은 문제가 있다.

• 따라서 이에 대한 행정구제를 넓히는 등의 조치를 취하여야 할 것이다.

• (6) 행정지도의 법적 한계

• 행정지도도 행정작용의 일부를 이루는 것이므로 무제한으로 행하여질 수는 없고 일정한 법적 한계가 있으나 법규상의 한계와 조리상의 한계로 나누어 볼 수 있다.

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• 5. 행정계획

• 1) 의의

• 행정계획이란 행정주체가 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 목표를 설 정하고 이에 관련되는 행정수단의 종합ㆍ조정을 통하여 일정한 목표를 실 현하기 위한 구상 또는 활동기준의 설정이라고 할 수 있다.

• 2) 행정계획의 기능

• (1) 목표설정적 기능

• 행정계획의 기본적 기능은 일정한 행정목표를 설정하는데 있다. 즉, 미래지 향적인 행정활동을 효과적이고 일관성 있게 수행하기 위하여 그 지향하는 목표를 제시하는 기능이다. 예컨대, 경제개발 5개년 계획에서 5년 후에는 G.

N. P를 30,000$ 달성하겠다는 목표이다.

• (2) 행정활동의 통합ㆍ조정적 기능

• 동일한 목표에 관련되는 다양한 행정수단이 능률적이고 효과적으로 활용될 수 있도록 하기 위하여 다양한 행정수단을 전체적인 관점에서 통합하고 조 정하는 기능을 행정계획이 담당한다.

• (3) 행정ㆍ국민간의 매개적 기능

• 행정계획은 국민에게 행정의 목표와 그 실현 수단을 미리 알려 그 협력을 얻게 하는 기능을 수행한다.

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• 2) 행정계획의 법적 근거(법률유보문제)

• (1) 조직법적 근거

• 행정기관은 그 조직법에서 정한 권한의 범위 안에서만 행정활동을 할 수 있으므로 구속적 계획은 물론이고 비구속적 계획도 조직법적 근거를 요한다.

• (2) 작용법적 근거

• 행정작용법적 근거에 있어서는 구속적 계획에는 반드시 법적 근거를 필 요로 하나(국민의 권익에 영향을 미치거나 관계 행정기관을 법적으로 구속시키기 때문), 비구속적 계획에는 법적 근거를 불요한다(행정지침적 기능만 제공하기 때문). 그러나 비구속적 계획도 행정계획에 따라 수행

․ 집행되는 구체적인 행정행위시에는 법적 근거를 요한다. 그리고 법정 의 행정절차에 변동을 가져오는 행정계획은 법적 근거가 필요하다.

• (3) 계획재량

• 행정계획의 수립 ․ 집행 등의 구체적 내용에 있어서는 행정기관의 재량 에 맡겨져 있고 행정기관에게 인정되는 광범한 계획상 형성의 자유를 가진다.

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• 4) 행정계획의 법적 효과

• 국민에 대하여 구속력을 갖는 계획들은 국민들에게 알려야만 효력을 발 생할 수 있으므로 ‘고시’ ‘공고’ 등은 효력발생요건이 되며, 법규형식의 계획은 ‘법령 등 공포에 관한 법률’ 이 정하는 바의 형식을 갖추어 공포 되어야 한다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(제90조)은 도시계획을 결정한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지체없이 이를 공고하고, 결정된 도시계획 도면을 시장 또는 군수에게 송부하여 일반에게 공람시 켜야 한다(동법 시행령 제99조)

• 특히 중요한 의미를 갖는 것은 행정계획이 결정 ․ 확정되면 다른 법률 에 규정되어 있는 각종 승인 ․ 허가 ․ 인가 ․ 해제 ․ 지정 등을 받은 것 으로 간주(또는 대체)되는 효력을 집중효라 한다.

• 1) 국민에 대한 구속력

• 행정계획이 수립되어 효력을 발생하면 국민에 대하여 일정한 효과를 발 생하는데, 예를 들면 토지이용계획이 결정ㆍ고시되어 효력을 발생하면 당해 토지이용계획으로 정하여진 용도지역 및 용도지구안에서 일정한 행위가 제한되는 것 등이 그 예이다(국토의계획및이용에관한법률 제30 조 ⑥ ․ 제31조).

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• 2) 관계 행정기관에 대한 구속력

• 정부의 기본운영계획이 중앙행정기관의 예산요구서 작성 지침이 되 고 재정경제부장관의 예산편성의 토대가 되는 것과 같이 행정계획 이 관계행정기관의 행정작용을 구속하는 경우이다(비상대비기본계 획을 확정하면 각 주무부장관은 이에 따라 집행계획을 작성할 의무 를 진다 ; 비상대비자원관리법 제7조, 제8조) 타행정계획의 기본이 되는 경우도 있다.

• 3) 다른 계획에 대한 구속력

• 국토건설종합계획에 의한 전국계획은 특정지역계획과 도계획의 기 본이 되고, 도계획은 군계획의 기본이 되며, 동법상의 국토계획은 다 른 법령에 의한 국토건설계획에 우선하는 것과 같다(동법 제7조, 제 8조).

• 5) 행정계획과 손해전보

• 행정계획 가운데 대외적으로 아무런 법적 구속력도 없는 것에 대해 서도 사실상 손해가 발생하는 경우가 있는데, 예를 들면 특정지역건 설종합계획이 결정ㆍ고시됨으로써 지가에 변동이 온다거나 도로정 비계획이 수립됨으로써 지가에 변동이 오는 것들로써 그것은 행정 계획의 직접적인 효과가 아니라 반사적 효과에 지나지 않는 것이다.

따라서 이러한 경우에는 쟁송이나 손해전보 등 행정구제의 여지가

없는 것이 원칙이다

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• 그러나 행정계획으로 인한 손실에 대하여는 특별한 희생성이 인정되는 한 손실보상이 인정된다. 즉 행정계획 공고 후, 장기간 그 계획을 집행하지 않 아서 국민에게 손해가 발생한 경우에는 보상청구가 가능하다(헌법 제23조 3항 참조).

수치

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참조

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