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제 9강 선택적 중재합의(Alternative Arbitration)
제1관 서론
I. 의의
1) 당사자들이 장래에 발생할 분쟁의 해결방안으로 서 중재와 법원에 의한 재판을 합의한 경우에 그로 한 중재합의는 유효한가 여부이다.
2) 정부가 행하는 계약일반조건에 이 같은 분쟁해 결조항이 삽입되어 논란이 발생하였다.
3) 이에 따라 판결과 대한상사중재원의 판정 그리 고 학자들의 견해가 대립하고 있다.
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제2관 정부계약의 분쟁해결조항
I. 분쟁해결 조항의 유형
1) 기획재정부는 정부 각 부처가 국가 명의로 계약 을 체결할 때에 계약내용의 일반조건을 회계예규의 형태로 규정하고 있다.
2) 계약을 체결하는 정부 부서는 계약일반조건을 계약의 일부로 하면서 당해 계약에 필요한 특수조 건을 부가하게 된다.
3) 회계예규상 계약일반조건은 공사계약일반조건, 물품구매 계약일반조건, 기술용역 계약일반조건 등 3가지 형태가 있으나 중재합의의 유효성이 문제 되는 것은 공사계약일반조건이다.
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4) 공사계약일반조건에 나타난 분쟁해결조항은 크 게 3가지 유형으로 나뉘어 진다.
가) 제1유형 : 2001.2.10 자 以前 회계예규
나) 제2유형 : 2001.2.10 자 회계예규(2200.04-109-9)
다) 제3유형 : 2010.1.4 자 회계예규(2200.04-104-21)
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Ⅱ. 제1유형
1) 제1유형인 일반조건 제51조(분쟁의 해결) 는 ①계약 의 수행 중 계약당사자간에 발생하는 분쟁은 협의에 의하 여 해결한다.
② 분쟁이 발생한 날부터 30일 이내에 제1항의 협의가 이 루어지지 아니할 때에는 다음 각호에서 정하는 바에 의하 여 해결한다.
1. 관계법률의 규정에 의하여 설치된 조정위원회의 조정 또는 중재법에 의한 중재기관의 중재에 의한다.
2. 제1항의 조정에 불복하는 경우에는 발주기관의 소재 지를 관할 하는 법원의 판결에 의한다.
③계약당사자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 분쟁기간 중 공사의 수행을 중지하여서는 아니 된다.
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2) 제1유형에 의한 분쟁해결방식은
가) 일정한 국제입찰 계약에 있어서는 1단계로서 국제계약분쟁조정위원회의 조정 또는 중재에 의하고
나) 1단계에서 조정이 선택되었으나 조정이 성립하 지 않은 경우에는 법원의 재판에 의하고,
다) 국내입찰 및 기타 국제입찰계약에 있어서는 중 재만에 의하도록 규정하고 있다.
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Ⅲ. 제2유형
1) 제2유형인 공사계약일반조건 제51조(분쟁의 해결)는
①계약의 수행 중 계약당사자간에 발생하는 분쟁은 협의 에 의하여 해결한다.
②제1항의 규정에 의한 협의가 이루어지지 아니할 때에는 다음 각호에서 정하는 바에 의하여 해결한다.
1. 중재법에 의한 중재기관의 중재
2. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제4조에 의한 국제입찰의 경우에는 위 법률 제28조 내지 제31조에 규정 한 절차
3. 발주기관의 소재지를 관할 하는 법원의 판결.
③계약당사자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 분쟁기간 중 공사의 수행을 중지하여서는 아니 된다.
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2) 제2유형에 의한 분쟁해결방식은
가) 일정한 국제입찰 계약의 경우에는 중재, 국제계 약분쟁조정위원회의 조정, 법원의 재판 등 3가지를 병렬적으로 열거하고 있다.
나) 국내입찰계약과 기타 국제입찰계약의 경우에는 중재, 법원의 재판 등 2가지를 병렬적으로 열거하고 있다.
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Ⅳ. 제3유형
제3유형인 공사계약일반조건 제51조(분쟁의 해결) 는 ①계약의 수행 중 계약당사자간에 발생하는 분 쟁은 협의에 의하여 해결한다.
②제1항의 규정에 의한 협의가 이루어지지 아니할 때에는 법원의 판결 또는 ｢중재법｣에 의한 중재에 의하여 해결한다. 다만 ｢국가를 당사자로 하는 계약 에 관한 법률｣(이하 “국가계약법”이라 한다) 제4조 의 규정에 의한 국제입찰의 경우에는 국가계약법 제28조 내지 제31조에 규정한 절차에 의할 수 있다.
③계약상대자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 분 쟁처리절차 수행기간중 공사의 수행을 중지하여서 는 아니된다.
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2) 제3유형에 의한 분쟁해결방식은
일정한 국제입찰 계약의 경우를 제외하고는 법원 의 판결, 중재 등 2가지만을 열거하고 있다.
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제3관 선택적 중재합의의 개념과 유효성
I. 개념
1) 현재 논의되고 있는 선택적 중재합의란 “당사자들이 분쟁해결방식으로서 중재합의와 함께 선택적으로 법원 에 의한 재판을 합의한 경우의 중재조항”이다.
2) 대법원 2005.05.13. 선고 2004다67264 판결
“공사도급계약서상 “분쟁해결은 당사자 쌍방 모두 중재 법에 의거 대한상사중재원 부산지부 중재에 따르고, 법 률적 쟁송이 있을 경우 도급인의 주소지 관할법원으로 한다”는 내용의 중재조항은 그 작성 경위 등에 비추어 이른바 선택적 중재조항으로 볼 수 없고, 오히려 전속적 중재조항으로 해석하여야 하며, 위 합의에서 '법률적 쟁 송이 있을 경우'라 함은 그 중재절차·중재판정과 관련하 여 제기될 수 있는 소송에 관한 중재법 제7조 소정의 관 할 합의를 한 것으로 보아야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. 제한적으로 해석하여야 함.
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제3관 선택적 중재합의의 개념과 유효성
Ⅱ. 협의의 선택적 중재합의 유효성에 관한 학설
1. 유효설
가) 사적자치의 원칙상 당사자가 선택적 분쟁해결조항 에 합의하였다면 이를 존중해야 할 것이고
나) 당사자들에게 다양하고도 효율적인 분쟁해결수단 및 권리구제절차를 보장하여 준다.
다) 중재제도의 발전과정상 중재절차와 소송절차는 상 호보완적인 관계이다.
라) 중재법이 전속적 중재합의만 유효하다고 규정하고 있지 않다.
마) 선택적 중재합의도 당사자 선택에 의하여 전속적 중재합의로 확정되므로 선택적 중재합의가 법적 안정 성을 해치는 것은 아니다.
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제3관 선택적 중재합의의 개념과 유효성
2. 무효설
가) 선택적 중재합의는 당사자들의 명확한 합의가 될 수 없다.
나) 선택적 중재합의는 선택권의 법적 성질, 행사의 주체, 선택의 선후에 따른 효력 등 법적 불안정이 생 기게 된다.
다) 중재조항이 불명료한 경우에는 이중의 분쟁 즉 본래의 분쟁 이외의 중재조항의 유효성 여부에 관 한 분쟁이 발생하게 된다.
라) 선택적 중재합의는 분쟁해결방안에 대한 예견 가능성이 적어지므로 당사자들에게 편의하거나 유 익하지도 않다.
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3. 유효성에 관한 판례
가. 로템사건
서울고등법원은 “선택적 중재조항은 상대방이 중재신 청에 대하여 적극적으로 중재합의의 부존재를 주장하 면서 중재에 의한 해결에 반대한 경우에는 효력이 있 다고 볼 수 없다”고 판시하고 로템의 소를 각하하였다.
(서울고등법원 2002나17007)
대법원은 선택적 중재조항의 효력에 대해서는 판단없 이 “중재판정의 취소의 소는 본안에 대하여 종국적인 판단을 내린 중재판정이 중재법 제36조 제2항 각호 중 하나에 해당할 때 한하여 제기할 수 있을 뿐이므로 중재 인이 스스로 그 신청대상인 분쟁에 대하여 판정을 할 권 한이 없다는 이유로 신청을 각하한 중재판정은 취소의 소의 대상이 될 수 없다”라는 이유로 상고를 기각하였다 . (대판 2004.11.4. 2003다63647).
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3. 유효성에 관한 판례
가. 삼성엔지니어링 사건
대법원은 “중재신청인의 선택적 중재조항에 기한 중재신청에 대하여 피신청인이 중재법 제17조 제2 항이 요구하는 바에 따라 본안에 관한 답변서를 제 출할 때까지 중재합의가 부존재한다는 이의를 제기 하지 않은 이상 중재절차의 나머지 단계에서는 그 러한 이의를 제기할 수 없게 되고 반면 위 선택적 중 재조항은 중재합의로서의 확정적인 효력이 있게 된 다. (대판 2005.05.27. 2005다12452).
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제4관 결어
1) 선택적 중재조항의 유효성은 일률적으로 판단될 것이 아니라 각 조항의 구체적 문언에 따라 판단되 어야 한다.
2) 즉 중재합의의 문언상 당사자들이 합의 당시 선 택권의 행사주체나 행사시기 등을 예견하였다고 볼 수 있는 경우에는 그 유효성을 인정할 수 있다.
3) 그렇지 않은 경우에는 중재합의의 유효성을 배제 하는 것이 필요할 듯하다.
4) 회계예규 중 제1유형의 분쟁해결방안은 중재합 의의 유효성을 인정하는데 아무 문제가 없었으나 판결과 학자들의 서로 다른 해석으로 인하여 법적 불안정성을 초래한 바 있다.
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5) 그 후 회계예규 제2유형은 정부와 계약을 맺는 당 사자는 중재조항의 유효성에 관하여 혼란과 불안정 에 빠지게 되었다.
6) 회계예규 제3유형의 분쟁해결 조항은 대법원 판 시에 따라 현행 공사계약일반조건상 선택적 중재조 항은 정부부처 등이 중재회부에 동의하지 않는 한 무효로 될 개연성이 매우 높아졌다.
7) 사례에서 보듯이 분쟁발생시 기업들은 모두 중재 에 의뢰한 반면 정부 또는 공기업은 분쟁을 소송으 로 해결하고자 하고 있다.
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8) 이는 결국 국가가 합리적이지 못한 이유로 법률 관계를 복잡하게 만들고 있다.
9) 따라서 국가가 사경제 주체로서 계약체결시 분쟁 을 중재로 해결하도록 하는 것이 매우 바람직하나
10) 만일 국가가 중재를 꺼려한다면 차라리 모든 분 쟁을 소송에 의하여 해결하도록 회계예규를 개정하 는 것이 계약상대방인 국내기업에게 어느 정도 법 적 안정성을 줄 수도 있을 것이다.
11) 그렇다 하더라도 국제입찰이나 국제계약체결의 경우에 모든 분쟁을 소송으로 해결하기는 어렵다.
