행정법 I 7주차
행정행위론 1
Ⅳ. 행정행위의 개념적 징표에 관한 해석원칙
- 의사표시(법률행위)를 위해 일반적으로 통용되는 해석원칙이 주효
✓행정행위 존부(存否)의 판단에 ‘의심스러우면 관련인에게 유리하게’
✓수령자의 이해지평에 좌우,
✓ ‘표현된 그대로의 의미’에 사로잡혀서는 아니 된다
✓불명료함에 따른 불이익은 당연히 행정이 부담
Ⅴ. 고시의 법적 성질의 문제 1. 고시에 관한 일반론
-상이한 접근방식: 행정규칙(또는 이를 포함한 행정입법)으로/ 다양한 법적 성질(법규명령, 행정규칙, 행정행위, 사실행위)의 가능성을 전제 로
-알림 그 자체로서의 고시의 본질
✓불특정다수를 직접적, 간접적 상대로 한 ‘알림’
✓ 일정한 법형상(법형식)을 의미하지 않는다. 실정법상의 고시는 고시되는 내용에 견주어 판단되어야 한다.
- 실정법상의 고시에 관한 개관
✓행정결정의 존재요건, 성립요건: 토지수용에서 사업인정의 고시
✓ 사실행위로서의 고시: 귀화의 고시
✓ 행정처분으로서의 고시: 도로구역결정의 고시
✓행정규칙으로서의 고시
✓법규명령으로서의 고시
2. 유사조문형식의 고시(약가고시)의 처분성을 인정함에 따른 오 해
✓대법원2005두2506판결: ｢어떠한 고시가 일반적․추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리 의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다｣
• 대법원 2003무41결정: 약가고시를 일반처분의 차원에서 접근
✓ ‘두밀분교통폐합조례’에서의 판시와 외양상 흡사하여 오해유발
→처분적 행정입법으로 접근(대표적으로
✓ 다수인에게 발해져야 할 여러 처분을 합쳐서 일종의 엑셀파일 로 공지한 집합처분
Ⅵ. 의제적 행정행위의 문제(인·허가의제 제도) 1. 의제 및 의제적 행정행위의 의의
✓의제: 실제로는 없는데, 법상으로 있는 것을 전제로 그에 따라 법효과가 발생한다고 간주하는 것.
✓의제적 행정행위: 의제를 통해 성립한 행정행위
• 제도적 법률유보의 차원에서 법률유보의 원칙이 통용, 인·허가 의제는 법률에 근거를 두어야 함
2. 인·허가의제의 취지 및 본질
-취지: 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감, 탈규제화 및 행정 의 간소화의 일환
-본질: 의제대상 인·허가의 개개의 행정절차를 생략
✓적법성의 의제는 어떤 문제가 있는가?
3. 현행 행정법제상의 인·허가의제의 방식 및 양상
-인·허가의제의 방식: 기간경과적 의제효과방식/동반적․확장적 의제효과의 방식: 주된 인·허가와 의제된 법상황의 결합
✓ 인·허가의제에 대해 집중효적 접근의 문제점은?
-실정법상의 인·허가의제의 양상
✓단순의제, 복수의제, 증폭의제(이중의제)
✓ 건축법 §14 ①, ②, §11 ⑤, ⑥
✓확장적 의제방식은 복수의제와 증폭의제의 양상, 행정청의 사 물관할과 개별수권의 원칙과 관련해서 그 자체가 문제되고, 행 정법도그마틱의 심각한 물음을 야기
-인·허가의제에서 협의시스템의 의의
✓ 확장적 의제방식의 법치국가원리적 의문점을 다소나마 해소
✓협의의 성질: 단순한 의견청취나 견해표명이 아니라 구속으로 접근 할 필요, 참고: 중소기업창업법 §35 ②
4. 실체법적 차원에서 검토사항
- 의제적 행정행위의 성립 문제: 법률에 의거하여 행정행위가 발급된 것으로, 실제 행한 인·허가의 효력과 동일(의제의 자동성)
- 확장적 의제방식에서 주된 인·허가와 협의의 관계:
✓협의의 개별성, 사후협의가 가능한가? 그것의 효과는?
- 확장적 의제방식에서 의제적 행정행위의 효력 문제
✓ 주된 인·허가가 위법한 경우에 어떻게 되나?
✓주된 인·허가와 별도로 의제적 행정행위(의제된 인·허가)를 그것 의 관할 행정청이 폐지(취소․철회)할 수 있는가?
• 주된 인·허가와 의제된 인·허가의 분리
✓의제적 행정행위를 폐지할 때 유의할 점: 신뢰보호의 정도?
✓주된 인·허가의 폐지 → 의제된 인·허가는 모두 실효 5. 인·허가의제의 확대의 문제점
- 법률구속 및 행정청에 의한 통제를 극도로 완화, 자칫 권력분립 주의와 법치국가원리를 심각하게 훼손
✓개인의 생명·신체의 안전이나 환경의 사전배려와 관련이 있는, 약사법·원자력법·환경법에서 의제방식의 도입은 과소보호금지 의 원칙에 위배
• 2극적 법관계에서, 실체적으로 법적으로 단순하고 예방적 통제 가 중요하지 않은 범주에서만
• 의제(擬制)≠의심(疑心)스러운 제도(制度)
