 한국헌법사와 헌법보장

(1)

T5. 헌법의 보장 (수호)

 헌법의 수호자와 헌법보장의 의의

 유형 및 내용

 방어적 민주주의

 한국헌법사와 헌법보장



(2)

헌법의 수호자와 헌법보장의 의의

 헌법은 규범성과 아울러 사실성이라는 특성을 갖고 있어 정치권력에 의한 헌법의 파괴 내지 침해가 쉽게 예상됨

 누가 헌법의 수호자이어야 하는가?

 슈미트: 국민이 선출하고 국가긴급권을 가진 대통령

 켈젠: 막강한 권력을 가진 대통령이나 국회는 부적절, 헌법법원이 담당해야함.

 한국: 비상시 대통령, 평상시 헌법재판소와 법원

 위헌적인 행위를 사전에 방지하거나 사후에 배제함으로써 헌법의 규범성 내지 실효성을 확보하는 제도를 헌법보장제도라 한다.

헌법의 기능이 상실되지 않도록 헌법을 방위하는 수단에 어떤 것이

있는가?

(3)

유형 및 내용

1. 헌법내적 헌법보장

(1) 평화적 헌법보장

1) 사전예방적 헌법보장 2) 사후교정적 헌법보장

(2) 비상적 헌법보장

1) 실정헌법상의 국가긴급권 2) 실정헌법상의 저항권

2. 초헌법적 헌법보장

(1) 자연법상의 국가긴급권 (2) 자연법상의 저항권

(4)

유형 및 내용

 사전예방적 헌법보장

 헌법의 최고법규성 명문규정

 권력분립주의 (제38조 제4항, 제76조, 제102조 제1항)

 헌법준수의무의 선언

 헌법개정절차의 곤란화

 공무원의 정치적 중립성 보장

 사후교정적 헌법보장

 위헌법률심사제

 헌법소원제도

 탄핵제도

 위헌정당해산제도

 국무총리, 국무위원의 해임건의

 대통령의 긴급명령, 긴급재정경제처분 및 명령의 사후승인

(5)

유형 및 내용

 국가긴급권

 합헌적 국가긴급권: 헌법 스스로 비상사태를 예상하여 일정한 요건, 한계, 통제방안을 규정함으로써 헌법의 파괴 내지 국가긴급권의 남용을 막는 장치임.

 대통령의 긴급재정경제처분 및 명령권(제76조)

 대통령의 계엄선포권(제77조)

 초국가적 긴급권(자연법상의 국가긴급권)

 부정설

 인정설

(6)

유형 및 내용

 저항권

 실정헌법상의 저항권

 자연법상의 저항권: 헌법질서 파괴 침해시 어떤 법적 구제수단도 없을시 법치국가 유지를 위한 최후의 비상수단임

 저항권은 실정헌법상의 저항권이건 자연법상의 저항권이건 실력에 의한 저항이므로 질서교란의 위험이 있으므로 행사요건이 엄격해야 함.

 목적이 민주기본질서 유지 내지 수호를 위해서 발동되어야 함.

 상황이 민주적 기본질서를 전면 또는 일부 부인하는 국가권력의 행사가 객관적 으로 명확하여야함.

 방법상 가장 평화적인 방법으로 필요한 최소한도에 그쳐야 함.

 저항권에 관한 헌법규정: 헌법전문 “불의에 항거한 4.19 민주이념을 계승하고”

 판례: a. 유신헌법당시 긴급조치위반사건(민청년사건)에서 저항권을

주장했으나 막연한 초법규적 개념이라는 이유로 받아드리지 않음 (1975.4.8 대판 74 도 3323).

b. 김재규 사건에서도 실정법에 근거 없는 저항권은 재판규범으로 원용 할 수 없다고 받아들이지 않았음(1980.5.20. 대판 90 도 306).

c. 헌재 : 기본권보호수단으로 저항권은 인정하지만 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자 는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다고 함.

(헌재1997.9.25.97헌가4)

(7)

유형 및 내용

 저항권

 최후수단성이나 성공가능성 등 요건 충족이 어려움.

 성공가능성 요건을 완화 -> “비록 실패했어도 국민이 헌법수호자로서 저항권을 행사하였다는 것이 국제사회에 알려지면 성공가능 성 요건을 충족한 것으로” 해석.

 사후적으로라도 유효한 것으로 인정하여 정당한 평가를 받는 법적 논거가 됨.

 헌법수호와 기본권 주체는 국민 자신이라는 것을 확인하는 의미.

(8)

방어적 민주주의

 배경 및 개념

 1930년대 독일에서 민주주의를 형식적 개념으로 (어떠한 내용의 가치질서라도 다수에 의한 의사결정) 이해하여 나치스의 집권이 가능했음을 반성

 민주주의가 스스로 존립하기 위하여서는 가치상대주의적인 관용을 지양하고, 일정한 가치질서와 (국민주권, 자유, 평등) 결부된 가치관만 수용하여야 함.

 내용 및 판례

 헌정질서 파괴목적의 기본권 남용시 기본권 상실 (한국헌법 제37조 제2항)

 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는 위헌정당의 해산(헌법 제8조 제4항)

 독일판례: 1952년 사회주의 국가당의 위헌판결, BVerfGE)

 한국판례: 제5기 한총련은 반국가단체인 북한을 찬양고무 선전하며 이에 동조하는 국가보안법 제7조의 이적단체에 해당(1998.7.24, 대판98 도 1398)

헌법재판소도 국가보안법의 해석에서 방어적 민주주의 개념을 수용하고 있음 (1997.1.16 92 헌바 6, 26).

 한계

 방어적 민주주의를 확대 적용할 경우 다양성, 이견 등 민주주의 자기 부정이 됨.

 민주주의를 포함한 헌법의 기본원리의 본질을 침해해서는 안됨.

 방어적 민주주의를 근거로 한 제한은 엄격한 비례의 원칙 준수.

(9)

방어적 민주주의

 보론 : 통합진보당 위헌정당 해산 다툼중

 법무부 측 정당해산 심판청구의 요지

(2013.11.5. 통합진보당 정당해산 심판청구 법무부 보도자료)

 통합진보당의 목적이 민주적 기본질서에 위배

- 최고이념인 진보적 민주주의는 북한의 건국이념으로 우리나라가 미국에 예속된 식민지이고 소수 특권 계급이 주인행세를 하는 거꾸로 된 사회라고 하면서 우리 사회의 근본적 변화를 도모하는 이념. 궁극적으로 사회주의를 추구하는 이념.

- 민중주권주의는 특권계층의 주권을 박탈하고 일하는 사람인 민중만이 주권을 가지는 사회를 추구한다는 개념이므로 국민주권주의에 반함.

 통합진보당의 활동이 민주적 기본질서에 위배

- 북한의 대남혁명론을 추종하는 강온양면 전술에 따라 혁명의 결정적 시기가 도래하면 무력에 의한 혁명을 추구하고 준비기 동안에는 대중정당을 통한 반국가활동 등에 의해 혁명역량을 강화하는 것을 도모.

- RO조직의 내란음모, 선동 행위 등 각종 반국가 활동은 우리나라 체제를 파괴 하려는 활동이므로 자유민주적 기본질성에 위배.

- 비례대표 부정경선 등으로 민주적 선거제도를 부정하고 국회본회의장 최루탄 투척, 중앙위원회 집단폭력 등 의회주의 원칙, 정당민주주의에 위배.

(10)

방어적 민주주의

 보론 : 통합진보당 위헌정당 해산 다툼중

 통합진보당의 반박 요지(2013.12.5. 정당해산심판청구사건 소송대리인단 기자회견문)

 정부의 심판청구권 남용.

-베니스위원회(법을 통한 민주주의 유럽위원회)의 ‘정당의 금지와 해산 및 유사 조치에 관한 지침’에는 “정당의 해산은 정당이 민주적 헌정질서를 전복하기 위한 정치적 수단으로 폭력의 행사를 옹호하거나 폭력을 사용함으로써 헌법에 의하여 보장된 권리와 자유를 위태롭게 하는 경우에만 정당화될 수 있다”고 하는 바 정당의 심판청구는 이러한 취지에 위배.

 진보적 민주주의는 김일성이 주장한 고유명사가 아니며 민주적 기본질서를 인정.

- 진보적 민주주의는 미국의 프랭클린 루즈벨트 등 민주당 대통령이 주장한 바 있으며 권력분립, 대의제, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사법권의 독립 등 우리 헌법상의 민주적 기본질서를 모두 인정함.

 민중주권주의는 어떠한 계층을 대변할 것인지의 문제로 국민주권주의에 대한 부정이 아님.

- 우리 나라 정당 현실에서 새누리당은 기득권층, 민주당은 중산층, 통합진보당은 노동자 등을 대변하고 있으며 민중주권주의는 어떤 계층의 이익을 대변할 것 인 지에 대한 입장 표명. 민중주권의 보장은 소수특권계층의 주권 박탈이나 민중 만이 주권을 가진다는 의미가 아님.

(11)

한국 헌법사와 헌법보장

 9번의 헌법개정, 개정빈도가 잦았음

 대통령의 집권연장, 변칙적인 방법

 사법부의 소극적인 자세

 국민, 특히 학생의 저항권 행사와 희생이 컸음

 최근 헌법재판소의 역할이 커짐

(12)

I. 국가의 구성

II. 국가의 구조형태

T6. 국가의 구성 및 형태

(헌법적용의 범위)

(13)

I. 국가의 구성

- 헌법은 국가의 존재를 전제로 함.

- 국가란 특정영역에 거주하는 특정국민에 의해 조직된 통치단체임.

영토, 국민, 주권을 국가 구성의 3요소임.

(1) 국가의 성립 기원과 본질

- 성립기원(신의설, 실력설, 재산설, 가족설, 계급국가설) - 사회계약설: 홉스, 로크, 루소

- 국가의 본질(유기체설, 착취설, 도덕설, 법인설, 법질서설, 부분사회설, 통합과정설)

국가의 구성 및 형태

(2) 국가의 구성요소

 영역

- 국가의 법이 적용되는 공간적 범위로 영토, 영해, 영공으로 구성됨

(14)

국가의 구성 및 형태

- 대한민국 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다(제3조).

- 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다(제4조).

 영토조항과 평화통일 조항의 규범조화적 해석이 필요하다.

(영토조항 우위론, 평화통일조항 우위론, 양조항 등가론)

 헌법재판소는 현 단계에 있어서의 ‘북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대 화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주 주의체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실인 점에 비추어, 남북교류협력에관한법률 등이 공포, 시행되었 다 하여 국가보안법의 필요성이 소멸되었다거나 북한의 반국가단체성이 소 멸되었다고는 할 수 없다’ 라고 판시함(헌재 1997.1.16. 92헌바 6).

- 영토에 접속한 일정한 범위(12해리)의 해역을 영해로 함

(영해 및 접속수역법 제1조)

영해기선에서 24해리 이내지역인 접속수역에서는 관세, 출입국관리, 위생에관한 법규위반행위를 단속함

(영해 및 접속수역법 제3조의 2)

영토와 영해의 수직상공을 영공이라 함(지배 가능한 상공에 한정됨)

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국가의 구성 및 형태

 국민

- 국가에 소속하는 개개의 자연인, 국적을 가진 모든 사람

- 국민의 요건(국적), 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다 (제2조 제1항)

- 한국의 국적법은 단일국적주의(이중국적자의 국적선택제도), 속인주의 (부모양계혈통주의)를 원칙으로 함. 부모가 분명하지 않거나 무국적인 경우 속지주의.

- 국적의 취득: 선천적 국적취득, 후천적 국적취득(인지, 귀화 등) - 재외국민의 보호 ‘국가는 법률이 정한 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 지닌다’ (제2조 제2항)

- 재외동포법에서 재외국민등록제를 실시하고 있음

- 국민이 헌법상의 지위(주권자로서의 국민, 기본권 주체로서의 국민, 피치자로서의 국민)

 북한지역의 주민도 한국 국민인가?

 대법원: 영토조항(제3조)를 근거로 북한주민도 대한민국 국민임.

탈북주민은 거주 이전의 자유 행사로 봄.

 북한의 정치적 실체를 인정. 탈북주민은 정치적 망명/경제적 난민. 일정한 절차를 거쳐 국민으로 받아들임.

-> 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률에 의한 보호.

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국가의 구성 및 형태

 주권

- 주권은 국가의사를 전반적, 최종적으로 결정할 수 있는 최고의 권력임 - 주권은 최고성, 독립성, 시원성, 자율성, 단일불가분성, 불가양성, 항구성, 실정법초월성 등을 본질적 속성으로 함

- 주권의 주체는 국민임(군주주권설, 국민주권설, 국가주권설)

- 통치권(공권력)은 헌법에 근거하여 국민에게 명령하고 강제하는 국가적 의사의 힘임. 입법권, 집행권, 사법권 /

영토고권, 개인고권, 권한고권(자주조직권)

- 주권은 국가의사를 최종적으로 결정하는 근원적인 힘이고 국민에게

귀속됨, 통치권은 주권에서 유래된 주권에 의하여 조직된 권력으로

국가기관이 헌법에 규정된 절차와 한도 내에서 행사되는 권력임

- “ 대한민국 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다 . ”

(헌법 제1조 제2항)

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