기본권의 개념
① 국가 내에서
② 헌법에 보장되고 ③ 실정화된
④ 직접적으로 국가권력을 구속하는
⑤ 근본적인 ⑥ 규범으로서
⑦ 구체적으로 실현할 수 있는
⑧ 주관적인 공권
(1) 의의
# 기본권 제한이 인정되는 ‘공권력행사’는
① 법적효과를 가진 법률행위로서 vs 사실행위?
② 명령이나 강제의 내용을 담고 vs 권고/ 공표?
③ 직접적으로 vs 간접적인?
④ 최종적으로 의도한 결과로 vs 의도하지 않은?
개인의 기본권 내용이나 효력의 범위를 축소시키는것
5. 기본권의 제한(1) - 서론
(4) 평등심사 기준 - 헌법재판소
# 원칙적인 자의금지(완화된 심사)
- 차별의 합리적 이유
# 엄격한 (비례성) 심사
- 차별이유와 차별내용간 비례적 균형관계를 심사
# 평등에서 비례성 심사와 과잉금지
- 과잉금지는 목적과 수단간의 비례성
- 평등에서 비례성은 비교대상간 차이에 따른 차별의 정도 간 비례성을 심사
(4) 평등심사 기준 - 헌법재판소
# 엄격한 심사 적용 기준
1) 헌법에서 요구한 경우
2) 차별의 결과로 기본권에 중대한 제한을 초래
- 차별사유가 인위적으로 변경할 수 없는 경우 - 역사적으로 차별을 받아온 경우
- 개인의 노력으로 차별의 결과를 회피할 수 없는 경우
입법목적(Z)
개인(B)
제한수단(M)
M1 M2 M3
①
②
③ ④
개인(B1)
수단(M1)
개인(B2)
수단(M2)
①
② ④
개인(B1)
수단(M1)
개인(B2)
수단(M2)
①
② ④
5. 평등원리
(5) 평등심사에서 비례원칙
- 차별목적의 정당성 / 차이(차별기준) 설정의 정당성 - 차별수단의 적합성 / 차이에 대한 차별의 정당성 - 차별(불평등대우)의 최소성 / ---
- 차별의 균형성
1. 형벌불소급의 원칙
- 헌법 §13 ① 전단
- 범죄는 행위 시 법률에 의해서만 구성(죄형법정주의) - 과거의 행위를 소추하지 못함
- 시혜적인 소급입법?
- 보안처분?
- 시효문제?
2. 이중처벌 금지(一事不再理)
(1) 일반론
- 헌법 §13 ① 후단
- 동일한 범죄에 대하여
- 대한민국 사법권에 의하여
- 거듭 형사처벌을 받지 않는다.
- 형사소송법상 동일한 사안에 대하여 거듭 재판X - 행정적 제재?
- 외국에서 재판?
2. 이중처벌 금지(一事不再理)
(2) 한계
- 외국에서의 처벌을 법관의 임의적 감면사유로 규정?
- 과태료와 형벌의 병과?
- 신상공개제도?
3. 신뢰보호원칙(소급입법 금지)
(1) 일반론
- 헌법 §13 ②, 법치국가원리 - 법적안정성, 예측가능성
- 신뢰가 정당 + 손해가 극심, 정당화 되지 않는 공익의 신 뢰파기
- 진정소급입법 / 부진정소급입법
- 진정은 원칙적 금지, 부진정은 원칙적 인정
- 진정은 공익에 특별한 사정이 있거나, 공익이 클 때
- 부진정은 기본권침해가 극심하거나 예측가능성이 적을 때
3. 신뢰보호원칙(소급입법 금지)
(2) 심사기준
- 신뢰보호를 위한 조치 : 경과규정, 구법을 적용
- 침해되는 신뢰이익의 존부와 보호가치 - 신뢰 침해의 중한 정도와 손상 정도 - 신뢰 침해의 방법 및 보호노력
- 입법을 통해 달성하려는 공익과 침해되는 신뢰의 비교형량
4. 연좌제 금지
- 헌법 §13 ③
- 자기책임의 원칙
- 친족이 처벌된 것을 이유로, 불이익을 당하지 않는다
- 불이익한 처우 : 형벌 이외의 국가로부터 받는 모든 불이익
1. 거주이전의 자유
(1) 일반론
- 헌법 §14
- 경제적, 신체적, 정신적 자유 - 국가의 간섭을 받지 않고
- 생활/경제활동의 근거지를 설정, 이전할 자유 - 거주 vs 이전
- 주거 vs 주소 vs 거소 - vs 일반적 행동의 자유?
1. 거주이전의 자유
(2) 종류/주체/제한
- 국내거주이전의 자유, 국외거주이전의 자유, 국적변경의 자유?
- 주체 : 국민(vs 외국인의 국적선택권?), 북한주민, 국내법인 - 수도권 내 과밀억제권역 중과세?
- 학군제, 피선거권자격으로서 거주요건?
2. 직업의 자유
(1) 일반론
- 헌법 §15
- 성격 : 경제적, 개인의 인격실현의 기초, 자유시장경제질 서의 필수요소
- 개념 : 생활수단을 위한 계속적 소득활동 (vs 반사회성?) - 직업의 자유와 공무담임권
- 주체 : 국민, 내국법인, 외국인?
2. 직업의 자유
(2) 내용
- 조문상 직업선택으로 되어 있으나 넓은 의미의 직업의 자유 - 직업선택의 자유 : 직업교육장 선택의 자유, 직업결정(협의의 직 업선택)의 자유, 轉職의 자유
- 직업수행의 자유 : 영업(기업)의 자유, 직장(직업장)선택의 자유,
# 직업의 자유의 제한
- 원칙적 금지? 유해직업? 전매사업? 공권력 행사?
- 객관적 사유에 의한 직업(선택)의 제한 - 주관적 사유에 의한 직업(선택)의 제한 - 직업행사의 제한
2. 직업의 자유
(3) 직업의 자유 제한에 대한 심사기준
# 단계이론
- 직업선택에 대한 제한을 수행의 제한보다 더 엄격하게 심사 - 직업선택의 경우에도 주관적 사유에 의한 제한보다 객관적 사 유에 의한 제한을 더 엄격하게 심사
- 직업의 자유는 먼저 수행의 자유(방법, 시간, 장소 등)를 제한, - 이를 통해 입법목적을 달성할 수 없을 때 직업선택의 자유를 제한하되, 주관적 사유에 근거해서 제한
- 달성하려는 공익이 긴절한 경우에는 객관적 사유에 근거해서 단계적으로 제한
(3) 직업의 자유 제한에 대한 심사기준
# 헌법재판소
- 단계이론의 관점을 수용
- 실제에 있어서는 비례원칙을 적용
- 주관적/객관적 사유, 선택/수행의 자유 구별 어려움
판례 – 시효문제?
헌재 1996.2.16, 96헌가2, 8-1, 51, 83-84.
“헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 근본 뜻은 형벌법규 는 허용된 행위와 금지된 행위의 경계를 명확히 설정하여 어떠한 행위가 금지되어 있고, 그에 위반한 경우 어떠한 형 벌이 정해져 있는가를 미리 개인에 알려 자신의 행위를 그 에 맞출 수 있도록 하자는데 있다. 이로써 위 헌법조항은 실 체적 형사법 영역에서의 어떠한 소급효력도 금지하고 있고,
“범죄를 구성하지 않는 행위”라고 표현함으로써 절대적 소 급효금지의 대상은 “범죄구성요건”과 관련되는 것임을 밝 히고 있다.
헌재 1996.2.16, 96헌가2, 8-1, 51, 83-84.
헌법이 위 조항에서 비록 범죄구성요건만을 언급하고 있으 나, 책임없는 형벌을 금하고 행위의 불법과 행위자의 책임 은 형벌과 적정한 비례관계를 유지하여야 한다는 적법절차 의 원칙과 법치주의원칙에서 파생되는 책임원칙에 따라 범 죄구성요건과 형벌은 불가분의 내적인 연관관계에 있기 때 문에, 결국 죄형법정주의는 이 두가지 요소로 구성되는 “가 벌성”을 그 내용으로 하고 있는 것이다. 즉 가벌성의 조건을 사후적으로 변경할 것을 요구하는 공익의 요청도 개인의 신 뢰보호와 법적안정성에 우선할 수 없다는 것을 명백히 규정 함으로써, 위 헌법조항은 소급적인 범죄구성요건의 제정과 소급적인 형벌의 가중을 엄격히 금하고 있다.
헌재 1996.2.16, 96헌가2, 8-1, 51, 83-84.
(2) 그러므로 우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 형사 소추가 “언제부터 어떠한 조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니 다. 다시 말하면 헌법의 규정은 “행위의 가벌성”에 관한 것 이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐, 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범 위에 포함되지 않는다.
헌재 1996.2.16, 96헌가2, 8-1, 51, 83-84.
행위의 가벌성은 행위에 대한 소추가능성의 전제조건이지 만 소추가능성은 가벌성의 조건이 아니므로 공소시효의 정 지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제 13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소 급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.”
판례 – 이중처벌금지의 원칙
헌재 2015.5.28. 2013헌바129, 공224, 866, 867-868.
“헌법 제13조 제1항은 “모든 국민은 …… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”고 하여 ‘이중처벌금지원칙’을 규정하 고 있다. 이는 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 ‘일사부재리원칙’이 국가형벌권의 기속 원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국 가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권, 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다. 이러한 점에서 헌 법 제13조 제1항에서 말하는 ‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 ‘처벌’에 포함시킬 수는 없다.
헌재 2015.5.28. 2013헌바129, 공224, 866, 867-868.
형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것으 로서, 외국의 형사판결은 원칙적으로 우리 법원을 기속하지 않 으므로 동일한 범죄행위에 관하여 다수의 국가에서 재판 또는 처벌을 받는 것이 배제되지 않는다. 따라서 이중처벌금지원칙 은 동일한 범죄에 대하여 대한민국 내에서 거듭 형벌권이 행사 되어서는 안 된다는 뜻으로 새겨야 할 것이다. 대법원도 이와 같은 전제에서 “피고인이 동일한 행위에 관하여 외국에서 형사 처벌을 과하는 확정판결을 받았다 하더라도 이런 외국판결은 우리나라에서는 기판력이 없으므로 여기에 일사부재리원칙이 적용될 수 없다”고 판시한 바 있다.
헌재 2015.5.28. 2013헌바129, 공224, 866, 867-868.
또한, ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제14조 제7 항은 “어느 누구도 각국의 법률 및 형사절차에 따라 이미 확 정적으로 유죄 또는 무죄선고를 받은 행위에 관하여서는 다 시 재판 또는 처벌을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 유엔 인권이사회(Human Rights Committee)도 위 조항의 일사부 재리원칙이 다수 국가의 관할에 대하여 적용되는 것이 아니 며, 단지 판결이 내려진 국가에 대한 관계에서 이른바 이중 위험(double jeopardy)을 금지하는 것으로 보고 있다(유엔 인권이사회 결정 No. 204/1986 참조).
헌재 2015.5.28. 2013헌바129, 공224, 866, 867-868.
따라서 헌법상 일사부재리원칙은 외국의 형사판결에 대하 여는 적용되지 아니한다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항 은 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지원칙에 위반되지 아 니한다.”
판례 – 거주이전의 자유
헌재 2004.10.28, 2003헌가18, 16-2하, 86, 95f.
“우리 헌법 제14조는 ‘모든 국민은 거주ㆍ이전의 자유
를 가진다’고 규정하고 있다. 거주ㆍ이전의 자유는 국
가의 간섭 없이 자유롭게 거주와 체류지를 정할 수 있
는 자유로서 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화 등 모든 생활영
역에서 개성신장을 촉진함으로써 헌법상 보장되고 있
는 다른 기본권들의 실효성을 증대시켜주는 기능을 한
다.
헌재 2004.10.28, 2003헌가18, 16-2하, 86, 95f.
구체적으로는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 자유영역뿐 아니라 나아가 국외에서 체류지와 거주 지를 자유롭게 정할 수 있는 ‘해외여행 및 해외이주의 자유’
를 포함하고 덧붙여 대한민국의 국적을 이탈할 수 있는 ‘국 적변경의 자유’ 등도 그 내용에 포섭된다고 보아야 한다. 따 라서 해외여행 및 해외이주의 자유는 필연적으로 외국에서 체류 또는 거주하기 위해서 대한민국을 떠날 수 있는 “출국 의 자유”와 외국체류 또는 거주를 중단하고 다시 대한민국 으로 돌아올 수 있는 ‘입국의 자유’를 포함한다.”
판례 – vs 일반적 행동의 자유
헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406, 23-1하, 457, 466.
“거주·이전의 자유는 국가의 간섭 없이 자유롭게 거주
지와 체류지를 정할 수 있는 자유인바, 자유로운 생활
형성권을 보장함으로써 정치·경제·사회·문화 등 모든 생
활영역에서 개성신장을 촉진하게 하는 기능을 한다. 이
러한 의미와 기능을 갖는 거주·이전의 자유는 국민이
원활하게 개성신장과 경제활동을 해 나가기 위하여는
자유로이 생활의 근거지를 선택하고 변경하는 것이 필
수적이라는 고려에 기하여
헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406, 23-1하, 457, 466.
생활형성의 중심지 즉, 거주지나 체류지라고 볼 만한
정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고
변경하는 행위를 보호하는 기본권으로서, 생활의 근거
지에 이르지 못하는 일시적인 이동을 위한 장소의 선
택과 변경까지 그 보호영역에 포함되는 것은 아니다.”
판례 – 외국인의 국적선택권?
헌재 2006.3.30, 2003헌마806, 18-1상, 381(389)
“근대국가 성립 이전의 영민(領民)은 토지에 종속되어 영주 (領主)의 소유물과 같은 처우를 받았다. 근대국가에서도 개 인은 출생지 또는 혈통에 기속되고 충성의무를 강요당하는 지위에 있었으므로 국적선택권이 인정될 여지가 없었다. 그 러나 천부인권(天賦人權) 사상은 국민주권을 기반으로 하는 자유민주주의 헌법을 낳았고 이 헌법은 인간의 존엄과 가치 를 존중하므로, 개인은 자신의 운명에 지대한 영향을 미치 는 정치적 공동체인 국가를 선택할 수 있는 권리, 즉 국적선 택권을 기본권으로 인식하기에 이르렀다.
헌재 2006.3.30, 2003헌마806, 18-1상, 381(389)
세계인권선언(1948. 12. 10.)이 제15조에서 “① 사람은 누구 를 막론하고 국적을 가질 권리를 가진다. ② 누구를 막론하 고 불법하게 그 국적을 박탈당하지 아니하여야 하며 그 국 적변경의 권리가 거부되어서는 아니된다.”는 규정을 둔 것은 이를 뒷받침하는 좋은 예다. 그러나 개인의 국적선택에 대 하여는 나라마다 그들의 국내법에서 많은 제약을 두고 있는 것이 현실이므로, 국적은 아직도 자유롭게 선택할 수 있는 권리에는 이르지 못하였다고 할 것이다.
헌재 2006.3.30, 2003헌마806, 18-1상, 381(389)
그러므로 “이중국적자의 국적선택권”이라는 개념은 별론으 로 하더라도, 일반적으로 외국인인 개인이 특정한 국가의 국적을 선택할 권리가 자연권으로서 또는 우리 헌법상 당연 히 인정된다고는 할 수 없다고 할 것이다.”
판례 – 자유시장경제의 필수요소
헌재 2001.6.28, 2001헌마132, 13-1, 1441, 1458
“직업의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시
키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점
에서 주관적 공권의 성격이 두드러진 것이기는 하나,
다른 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에
의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점
에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의
구성요소이기도 하다.”
판례 – 직업의 자유의 개념(1)
헌재 1993. 5. 13. 92헌바80, 5-1, 365, 374.
“우리 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를
가진다”고 규정하여 직업의 자유를 국민의 기본권의
하나로 보장하고 있는바, 직업의 자유에 의한 보호의
대상이 되는 ‘직업’은 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키
기 위한 계속적 소득활동’을 의미하며 그러한 내용의
활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 아니한다.”
판례 – 직업의 자유의 개념(2)
헌재 2003.09.25, 2002헌마519, 15-2상, 454, 471.
“이러한 직업의 개념표지들은 개방적 성질을 지녀 엄격하게 해석할 필요는 없는바, ‘계속성’과 관련하여서는 주관적으로 활동의 주체가 어느 정도 계속적으로 해당 소득활동을 영위 할 의사가 있고, 객관적으로도 그러한 활동이 계속성을 띨 수 있으면 족하다고 해석되므로 휴가기간 중에 하는 일, 수 습직으로서의 활동 따위도 이에 포함된다고 볼 것이고, 또
‘생활수단성’과 관련하여서는 단순한 여가활동이나 취미활 동은 직업의 개념에 포함되지 않으나 겸업이나 부업은 삶의 수요를 충족하기에 적합하므로 직업에 해당한다고 말할 수 있다.”
판례 – 외국인과 직업의 자유(1)
헌재 2011.9.29, 2007헌마1083, 공180, 1453(1457)
“직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자
유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한
관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간
의 권리로 보아야 할 것이므로 권리의 성질상 참정권,
사회권적 기본권, 입국의 자유 등과 같이 외국인의 기
본권주체성을 전면적으로 부정할 수는 없고, 외국인도
제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고
보아야 한다.
헌재 2011.9.29, 2007헌마1083, 공180, 1453(1457)
한편 기본권 주체성의 인정문제와 기본권 제한의 정도
는 별개의 문제이므로, 외국인에게 직장 선택의 자유에
대한 기본권주체성을 인정한다는 것이 곧바로 이들에
게 우리 국민과 동일한 수준의 직장 선택의 자유가 보
장된다는 것을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.”
판례 – 외국인과 직업의 자유(2)
헌재 2014.8.28. 2013헌마359, 공215, 1423, 1424.
“심판대상조항이 제한하고 있는 직업의 자유는 국가자격제 도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있고 인류보편적인 성격을 지니고 있지 아니하므로 국민의 권리에 해당한다. 이와 같이 헌법에서 인정하는 직업의 자 유는 원칙적으로 대한민국 국민에게 인정되는 기본권이지, 외국인에게 인정되는 기본권은 아니다. 국가 정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로,
헌재 2014.8.28. 2013헌마359, 공215, 1423, 1424.
외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률 이전에 헌법 에 의해서 부여된 기본권이라고 할 수는 없고, 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다. 헌법재판소 의 결정례 중에는 외국인이 대한민국 법률에 따른 허가를 받아 국내에서 일정한 직업을 수행함으로써 근로관계가 형 성된 경우, 그 직업은 그 외국인의 생활의 기본적 수요를 충 족시키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에 서 외국인은 그 근로관계를 계속 유지함에 있어서 국가의 방해를 받지 않고 자유로운 선택과 결정을 할 자유가 있고 그러한 범위에서 제한적으로 직업의 자유에 대한 기본권주 체성을 인정할 수 있다고 하였다.
헌재 2014.8.28. 2013헌마359, 공215, 1423, 1424.
하지만 이는 이미 근로관계가 형성되어 있는 예외적인 경우 에 제한적으로 인정한 것에 불과하다. 그러한 근로관계가 형성되기 전단계인 특정한 직업을 선택할 수 있는 권리는 국가정책에 따라 법률로써 외국인에게 제한적으로 허용되 는 것이지 헌법상 기본권에서 유래되는 것은 아니다.”
