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Brown Bag Seminar (2009. 1. 29)
미네르바와 헌법상 표현의 자유
신석훈(한국경제연구원 선임연구원)
□ 지난 7월 30일 '외화 보유고 부족으로 외화 예산 환전업무 8월1일부 전면 중단'이라는 내용의 글을, 12월29일에는 '주요 7대 금융기관 및 수출 입 관련 주요 기업에게 달러매수 금지 긴급 공문 전송'이라는 내용의 글 을 올려 허위사실을 유포한 혐의(전기통신기본법 위반)로 구속 기소
○ 검찰은 미네르바가 12월29일 2시에 올린 이 글로인해 평상시 10~20%대의 달러 매수 주문이 2시30분부터 장마감 시간까지 39,7%에 이를만큼 집중됐고 또 그 다음 날은 지난해 12월 하루 평균 달러수요인 38억 달러보다 22억 달러가 많은 60억 달 러의 외환수요가 집중돼 정부의 외환시장 안정화 비용이 증가했다고 주장했으며 이 는 미네르바가 외환보유고가 소모될 것임을 알면서도 글을 작성했기 때문에 공익을 침해했다고 판단하고 있음.
― 따라서 일부에서는
과연 미네르바의 공문 때문에 달러 매수가 급증한 것인지 제정부의 협조요청 때문에 그렇게 된 것인지를 검찰이 증명해야 한다고 봄.○적용법조문 (전기통신기본법 제47조 1항)
― ① “공익을 해할 목적”으로 전기통신설비에 의하여 공연히 “허위”의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
○ 쟁점
― 첫째, 미네르바의 행위가 “전기통신기본법 제47조 1항”의 구성요건(공익을 해할 목적, 허위의 통신)에 해당하는가? (형법적 쟁점)
― 둘째, “전기통신기본법 제47조 1항”이 헌법상 보장된 국민의 표현의 자유를 침 해하고 있지는 않은가? (헌법적 쟁점)
□ “전기통신기본법 제47조 1항”의 구성요건 해당여부
○ 범죄성립요건; 구성요건해당성 → 위법성 → 책임
― 예) 형법 제250조[살인] ① 사람을 살해한 자는 사용·무기 또는 5년이상의 징역 에 처한다.
- 구성요건해당성; 사람을 살해 - 위법성; 정당방위 상황
- 2 - - 책임 ; 형사미성년자, 심신상실자
○ 전기통신기본법 제47조 1항의 범죄구성요건(공익을 해할 목적, 허위의 통신)
― 현재 미네르바 처벌을 비판하는 측에서는 미네르바의 행위에서 '공익을 해치려 는 확실한 고의'를 찾기 어렵다고 주장하나 형법상 범죄성립요건으로 필요한 고의 는 확정적 고의가 아닌 “미필적 고의”로도 충분
-예) 만 6세 된 여아의 목을 3분 내지 4분간 누르게 되면 질식사할 위험이 있음은 일반적으로 예상할 수 있는 것이므로 살해의 고의(미필적 고의)가 있었다고 보아야 한다(85도 198)
- 미네르바가 자신의 영향력을 충분히 인지하고 있는 상태에서 허위의 사실(긴급공 문)을 올린 것은 공익을 해할 목적에 대한 미필적 인식이 있다고 볼 수 도 있음
□ “전기통신기본법 제47조 1항”은 헌법소송(위헌법률심사) 중
○ 촛불집회 당시 다른 사람 이름으로 ‘경찰이 시위대 여성을 성폭행했다’는 허위 내용이 포함된 글을 인터넷에 퍼뜨린 혐의로 구속기소 돼 지난 10월 1심에서 유죄 를 선고받은 뒤 항소한 김모(37)씨가 제기
― 동 법상의 ‘공익을 해칠 목적’의 개념이 애매모호해 헌법상 보장하고 이쓴 표현 의 자유를 과잉침해 하는 한편, 법률의 명확성 원칙에도 맞지 않고 죄형법정주의에 도 어긋난다는 것이 청구취지
□ 헌법상 표현의 자유와 한계
○「헌법」은 크게 두 부분으로 구성
ⅰ) 국민의 기본권
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인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 생명권, 신체를 훼손 당하지 아니할 권리, 신체의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유, 거주·이전의 자유, 통신의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 언론·출판의 자유, 집회·결사의 자유, 학문과 예술의 자 유, 재산권, 직업선택의 자유, 정치적 자유, 인간다운 생활권, 근로의 권리, 환경권, 근로3권 등ⅱ) 통치구조론
- 국가권력(입법·행정)의 발생근거 및 한계
- 정부형태선택론, 통치기구구성론, 국가의사결정론, 국가권력행사방법론
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○ 표현의 자유의 헌법적 근거
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제21조 ①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.○ 표현의 자유제한의 헌법적 한계
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제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다○ 헌법재판소의 해석 (99헌마480) ; 9인의 재판관중 6인의 의견
―전기통신사업법
제53조(불온통신의 단속) ① 전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니된다- 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현 이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우 려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제 하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으 로 요구된다.
- 그런데, 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는이라는 불온통신의 개념은 너 무나 불명확하고 애매하다. 이처럼, 공공의 안녕질서,미풍양속은 매우 추 상적인 개념이어서 어떠한 표현행위가 과연 공공의 안녕질서나 미풍양속
을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으 로 확정하기도 어렵다.
- 예민한 정치적, 사회적 이슈에 관한 표현들이공공의 안녕질서를 해하는 것 으로 규제될 가능성이 있어 표현의 자유의 본질적 기능이 훼손된다.
□ 사이버 모욕죄 도입논란
○ 현행법상 명예훼손죄와 모욕죄
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제307조 (명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.- 4 -
②공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
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제310조 (위법성의 조각) 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.―
제311조 (모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.―
제312조 (고소와 피해자의 의사) ① 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제 기할 수 있다.②제307조 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
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친고죄; 고소 자체가 소송 조건이므로 고소가 없음에도 공소를 제기하면 공소제기 가 부적법하게 되므로 법원에서 공소기각의 판결을 내림 (간통죄, 강간죄, 모욕죄 등)- 반의사불벌죄; 피해자의 의사와 상관없이 검사가 공소를 제기할 수는 있으나, 피 해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 밝힌 경우에는 공소제기가 부적 법하게 되어 처벌할 수 없는 범죄.(폭행죄, 협박죄, 명예훼손죄 등)
○ 현행 형법상의 모욕죄로도 사이버상이 모욕행위를 처벌할 수 있음에도 불구하고 사이버 모욕죄를 별도로 만들려고 하는 이유는 바로 ‘비친고죄’로 하기 위함
[정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 일부 개정 법률안]
