손해배상 1

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채권총론 (4) 손해배상, 채권자지체

제3관 채무불이행에 대한 구제

I. 강제이행

II. 손해배상

1. 손해 (1) 의미

- 손해 : 법적으로 보호해야 할 가치가 있는 이익(법익)에 대한 침해로 인하여 생긴 불이익

불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법 행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이 익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다.

(출처 : 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결【손해배상(기)】 [ 공 1998.8.15.(64),2054])

(2) 손해의 분류

⓵ 재산적 손해와 비재산적 손해

제751조와 제752조는 불법행위에 의한 손해의 경우 정신적 손해배상에 관하여 규정함.

그렇다면 390조는?

일반적으로 임대차계약에 있어서 임대인의 채무불이행으로 인하여 임차인이 임차의 목적을 달 할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 이로 인하여 임차인이 받은 정신적 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로, 임차인이 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 임대인이 이와 같 은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있 다.

(출처 : 대법원 1994.12.13. 선고 93다59779 판결【건물명도등】 [ 공 1995.1.15.(984),472])

일반적으로 건물신축 도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우에, 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루 어짐으로써 회복된다고 봄이 상당하고, 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 수급인이 이와 같은 사정 을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다

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(출처 : 대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결【공사대금】[공1996.8.1.(15),2106])

일반적으로 임대차계약에 있어서 임대인의 채무불이행으로 인하여 임차인이 임차의 목적을 달 할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 이로 인하여 임차인이 받은 정신적 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로, 임차인이 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 임대인이 이와 같 은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있 다.

(출처 : 대법원 1994.12.13. 선고 93다59779 판결【건물명도등】 [ 공 1995.1.15.(984),472])

일반적으로 위임계약에 있어서 수임인의 채무불이행으로 인하여 위임의 목적을 달성할 수 없 게 되어 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 위임인이 받은 정신적인 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하고, 위임인이 재산적 손해에 대한 배상만으 로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 수임인이 그와 같은 사정 을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.

(출처 : 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결【손해배상(기)】 [공1997.2.1.(27),319])

숙박업자가 숙박계약상의 고객 보호의무을 다하지 못하여 투숙객이 사망한 경우, 숙박계약의 당사자가 아닌 그 투숙객의 근친자가 그 사고로 인하여 정신적 고통을 받았다 하더라도 숙박 업자의 그 망인에 대한 숙박계약상의 채무불이행을 이유로 위자료를 청구할 수는 없다.

(출처 : 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718,38725 판결【손해배상(기)】 [ 공 2001.1.15.(122),137])

- 적극적 손해와 소극적 손해

= 적극적 손해 : 기존재산의 멸실 또는 감소

= 소극적 손해 : 일실이익(놓쳐버린 이익)

= 이행이익 : 채무의 불이행이 있는 경우에는 채무가 제대로 이행되었더라면 채권 자가 얻었을 이익 (A가 B로부터 매수한 부동산을 2000만원의 전매이익을 얻고 팔 수 있었다면, 2000만원이 이행이익)

이행이익의 손해 = 이행이 있었더라면 존재하였을 채권자의 상태 – 현재의 상 태

= 신뢰이익 : 제535조와 기타의 사례 (계약의 유효를 믿음으로서, 계약의 체결을 믿음으로서, 계약의 이행을 믿음으로서 입은 불이익)

신뢰이익의 손해 = 피해자가 법률행위에 관하여 아무 것도 들은 바가 없었더라

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면 있었을 상태 – 현재의 상태

장래의 얻을 수 있었을 이익에 관한 입증에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 입증에 있 어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증 명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명 으로 족하다고 보아야 할 것이다.

(출처 : 대법원 1992.4.28. 선고 91다29972 판결【손해배상(기)】 [ 공 1992.6.15.(922),1698])

⓵ 계약의 이행을 믿고 입은 손해

계약의 일방 당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용인 이른바 신뢰이익의 손해도 그러한 지출 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한 다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서 배상을 청구할 수 있다

(출처 : 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다13621 판결【분양대금반환등】 [공1999.9.1.(89),1771])

사실관계: 수출입업을 영위하는 캐나다 회사인 원고가 피고와의 사이에 캐나다에서 판매할 목 적으로 피고로부터 면제품 셔츠 6,600벌을 수입하기로 하는 계약을 체결하여 그 대금으로 미 화 24,156달러를 지급하고 캐나다에서 이를 인도받았으나 위 면제품에는 세탁하면 심하게 줄 어드는 등의 하자 때문에 이를 판매할 수가 없게 되어 원고가 위 면제품 매매계약을 해제한 사안.

원고가 이 사건 면제품을 캐나다에서 판매하기 위하여 피고로부터 수입한 사실은 원심도 인정 한 바이고 그 밖에 기록에 나타난 원고와 피고 사이의 위 계약의 체결과정, 계약의 내용 및 목적물 등에 비추어 보면 피고도 원고가 그와 같은 목적으로 이 사건 면제품을 피고로부터 수 입한다는 사정을 알고 있었다고 보기에 어렵지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 자 기의 채무불이행이 있으면 원고가 위 면제품 판매로 인하여 얻을 수 있었을 이익을 얻지 못하 게 된다는 사정도 알았거나 적어도 알 수 있었었다 할 것이고, 한편 피고가 위 판매이익 상당 의 손해배상책임을 지기 위하여 원고가 이 사건 면제품을 판매하면 확실히 이익을 얻을 수 있 을 것이라고 믿거나 또는 원고가 얻었을 이익의 액수까지 알았어야 하는 것은 아니며 다만 원 고가 얻을 수 있었을 이익이 통상적인 방법으로는 얻을 수 없는 과다한 것인 경우에는 피고의 손해배상책임이 통상적인 이익의 범위로 한정될 뿐인 것이다.

계약의 일방 당사자가 상대방 당사자의 이행을 믿고 지출한 비용도 그러한 지출사실을 상대방 이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서는 배상을 청구할 수 있으며 다만 이러한 비용 상당의 손해를 일실이 익 상당의 손해와 같이 청구하는 경우에는 중복배상을 방지하기 위하여 일실이익은 제반 비용 을 공제한 순이익에 한정된다.

(출처 : 대법원 1992.4.28. 선고 91다29972 판결【손해배상(기)】 [ 공

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1992.6.15.(922),1698])

채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이 익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿 고 채권자가 지출한 비용, 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있으나, 이 때 채무불이행에 있어 서 채권자에게 발생한 손해는 채무자의 채무불이행이 없었더라면 채권자에게는 손해가 발생하 지 않았을 것이라고 인정되는 손해이어야 한다.

(출처 : 대법원 2011.6.9. 선고 2011다15292 판결【손해배상(기)】 [공보불게재]

⓶ 계약의 유효를 믿음으로 인해 입은 손해 제535조, 경과실로 취소하는 경우

신뢰이익은 계약비용, 계약의 이행을 위한 준비비용, 기대이익(lost profit) 등을 들 수 있다.

기대이익이란 일방이 상대방에게 급부하여야할 의무를 부담한다고 믿었기 때문에 얻지 못한 이익(소극적 손해)

- 신뢰이익은 담보책임이 인정되는 경우를 제외하고 이행이익에 한정된다.

⓷ 계약 체결이 유효함을 믿음으로서 입은 손해

계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우 그러한 불법행위로 인한 손해는 일 방이 신의에 반하여 상당한 이유 없이 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서 계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해 즉 신뢰손해에 한정된다고 할 것이고, 이러한 신뢰손해란 예컨대, 그 계약의 성립을 기 대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 아니하였을 비 용상당의 손해라고 할 것이며, 아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용, 예컨대 경쟁입찰에 참가하기 위하여 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등은 여기에 포함되지 아니한 다.

침해행위와 피해법익의 유형에 따라서는 계약교섭의 파기로 인한 불법행위가 인격적 법익을 침해함으로써 상대방에게 정신적 고통을 초래하였다고 인정되는 경우라면 그러한 정신적 고통 에 대한 손해에 대하여는 별도로 배상을 구할 수 있다.

(출처 : 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결【손해배상(기)】 [ 집 5 1 ( 1 ) 민 , 1 2 6 ; 공 2003.6.1.(179),1151])

⓸ 담보책임이 인정되는 경우

2. 손해배상

의미: 채무불이행으로 인해 발생한 손해를 피해자(채권자) 이외의 자가 전보하는 것

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(1) 손해배상의 방법 제394조

제764조

(2) 손해배상청구권

요건 ⓵ 손해의 발생, ⓶ 손해발생입증

손해배상청구권의 성질

3. 손해배상의 범위(기준)

제393조 (통상손해와 특별손해) : 원인과 결과 가운데에서 객관적으로 보아 어떤 사실로부터 보통 일반적으로 초래되는 사실이 있을 때 (상당인과관계설)

절충설: 객관적 상당인과관계 + 주관적 상당인과관계

상당인과관계설의 난점을 극복하기 위한 규범목적설(규범의 보호 목적과 보호범위를 고려, 어 떤 종류의 위험을 방지하기 위하여 규범이 제정되었는가를 고려함)

(1) 통상/특별손해 관련 판례

채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이고, 그 신뢰이익 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지의 여부와는 관계없이 그 배상을 구할 수 있고, 이를 초과 하여 지출되는 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 그 배상을 구할 수 있다.

대법원ﾠ2003. 10. 23.ﾠ선고ﾠ2001다75295ﾠ판결ﾠ【매매대금】

불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한 합 리적인 기간 동안 그 물건을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업 손해는 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상하여야 하 고, 이는 영업용 물건이 일부 손괴된 경우, 수리를 위하여 필요한 합리적인 기간 동안의 휴업 손해와 마찬가지라고 보아야 할 것이다.

대법원ﾠ2004. 3. 18.ﾠ선고ﾠ2001다82507ﾠ전원합의체 판결ﾠ【손해배상(기)】

매수인의 잔금지급 지체로 인하여 계약을 해제하지 아니한 매도인이 지체된 기간 동안 입은 손해 중 그 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해라고 할 것이지

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만, 그 사이에 매매대상 토지의 개별공시지가가 급등하여 매도인의 양도소득세 부담이 늘었다 고 하더라도 그 손해는 사회일반의 관념상 매매계약에서의 잔금지급의 이행지체의 경우 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 통상손해라고 할 수는 없고, 이는 특별한 사정에 의하여 발 생한 손해에 해당한다.

무릇 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 불법행위와 손해와의 사이에 자연 적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적 인과관계 즉 상당인과관계가 있어야 할 것이다. 그런데 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리나라 법제 아래에서는 손해배상청구의 원인된 불법행위 자체와 변호사 비용 사이에 상당인과관계가 있음 을 인정할 수 없으므로 변호사 비용을 그 불법행위 자체로 인한 손해배상채권에 포함시킬 수 는 없다.

(출처 : 대법원 2010.6.10. 선고 2010다15363,15370 판결【퇴직금등】 [공2010하,1368])

불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하다면 그 수리비, 수리가 불가 능하다면 그 교환가치(시가)가 통상의 손해이고, 사용및 수리가 불가능한 경우 통상 불법행위 로 인한 손해배상액의 기준이 되는 건물의 시가에는 건물의 철거비용은 포함되지 않는다.

대법원ﾠ1995.7.28.ﾠ선고ﾠ94다19129ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】

채무불이행자 또는 불법행위자는 특별한 사정의 존재를 알았거나 알 수 있었으면 그러한 특별 사정으로 인한 손해를 배상하여야 할 의무가 있는 것이고, 그러한 특별한 사정에 의하여 발생 한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있었어야 하는 것은 아니다.

(출처 : 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결【손해배상(기)】 [ 공 2002.12.15.(168),2837])

토지 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능상태에 이른 경우, 매도인이 매수인에게 배상하 여야 할 통상의 손해배상액은 그 토지의 채무불이행당시의 교환가격이나, 만약 그 매도인이 매매 당시 매수인이 이를 매수하여 그 위에 건물을 신축할 것이라는 사정을 이미 알고 있었고 매도인의 채무불이행으로 인하여 매수인이 신축한 건물이 철거될 운명에 이르렀다면, 그 손해 는 적어도 특별한 사정으로 인한 것이고, 나아가 매도인은 이러한 사정을 알고 있었으므로 위 손해를 배상할 의무가 있다.

(출처 : 대법원 1992.8.14. 선고 92다2028 판결【손해배상(기)】[공1992.10.1.(929),2660])

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불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하다면 그 수리비, 수리가 불가 능하다면 그 교환가치(시가)가 통상의 손해이고, 사용 및 수리가 불가능한 경우 통상 불법행위 로 인한 손해배상액의 기준이 되는 건물의 시가에는 건물의 철거비용은 포함되지 않는다.

매도인이 매수인으로부터 매매대금을 약정된 기일에 지급받지 못한 결과 제3자로부터 부동산 을 매수하고 그 잔대금을 지급하지 못하여 그 계약금을 몰수당함으로써 손해를 입었다고 하더 라도 이는 특별한 사정으로 인한 손해이므로 매수인이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에만 그 손해를 배상할 책임이 있다.

(출처 : 대법원 1991.10.11. 선고 91다25369 판결【소유권이전등기】 [ 공 1991.12.1.(909),2714])

매수인의 잔금지급 지체로 인하여 계약을 해제하지 아니한 매도인이 지체된 기간 동안 입은 손해 중 그 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해라고 할 것이지 만, 그 사이에 매매대상 토지의 개별공시지가가 급등하여 매도인의 양도소득세 부담이 늘었다 고 하더라도 그 손해는 사회일반의 관념상 매매계약에서의 잔금지급의 이행지체의 경우 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 통상손해라고 할 수는 없고, 이는 특별한 사정에 의하여 발 생한 손해에 해당한다.

매매대금을 완불하지 않은 토지의 매수인이 그 토지 상에 건물을 신축하기 위하여 설계비 또 는 공사계약금을 지출하였다가 계약이 해제됨으로 말미암아 이를 회수하지 못하는 손해를 입 게 되었다 하더라도 이는 이례적인 사정에 속하는 것으로서, 설사 토지의 매도인이 매수인의 취득 목적을 알았다 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 토지의 매도인으로서는 소유권이전의 무의 이행기까지 최소한 매수인이 설계계약 또는 공사도급계약을 체결하였다는 점을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 배상책임을 부담한다.

(출처 : 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다47619 판결【계약금】 [공1996.4.1.(7),949])

가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 그 실체상 청 구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이 므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과 실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 토지에 대한 부당한 가압류의 집행으로 그 지상에 건물을 신축하는 내용의

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공사도급계약이 해제됨으로 인한 손해는 특별손해이므로, 가압류채권자가 토지에 대한 가압류 집행이 그 지상 건물 공사도급계약의 해제사유가 된다는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었 을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.

(출처 : 대법원 2008.6.26. 선고 2006다84874 판결【손해배상(기)】 [공2008하,1060])

3. 손해배상액의 산정

(1) 과실상계

민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원 칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순 한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실 이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하 여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으 로 심리·판단하여야 한다.

(출처 : 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결【구상금】 [공1996.12.1.(23),3434])

과실상계 적용범위

적용되지 않는 경우:

표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.

(출처 : 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다49554 판결【매매대금반환】 [공1996.9.1.(17),2470])

민법 제581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로 서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다 할 것이고(대법원 1980.11.11.선고 80다 923,924 판결 ; 1990.3.9.선고 88다카31866 판결 각 참조), 이 사건과 같이 하자담보책임으 로 인한 손해배상사건에 있어서 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확 대시킨 과실이 인정된다면, 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 손해배상의 책임을 다투는 배상의무자가 배상권리자의 과실에 따른 상계항변을 하지 아니하더 라도 소송에 나타난 자료에 의하여 그 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리·판단하여 야 한다.

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가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 피해자측의 요인 이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라 도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있고, 불법행위로 인한 손해배 상 청구사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원 칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다( 대법 원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결 참조).

(출처 : 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다16713 판결【손해배상(의)】 [ 공 2005.8.1.(231),1257])

손해발생으로 인하여 피해자에게 이득이 생기고 한편 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되 어 과실상계를 하여야 할 경우에는 먼저 산정된 손해액에 과실상계를 한 후에 위 이득을 공제 하여야 한다.

(출처 : 대법원 2010.2.25. 선고 2009다87621 판결【약정금등】 [공보불게재])

피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본 인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만큼은 손해액의 일부로 변 제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자 가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과 실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에 대하여 일부 금원을 지 급함에 있어서 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐 하거나 기망의 수단으로 지급한 경우(불법 차용행위를 은폐하기 위하여 피해자에게 차용금에 대한 이자 명목의 금원을 지급한 경우 등)에도 마찬가지로 적용되어야 하고( 대법원 1998. 7.

24. 선고 97다55706 판결, 1999. 2. 12. 선고 98다55154 판결 등 참조), 또 이는 이 사건과 같이 법인의 대표자에 의한 불법행위로 법인의 불법행위책임이 성립하는 경우에도 다를 바가 없다.

대법원ﾠ2004. 3. 26.ﾠ선고ﾠ2003다34045ﾠ판결ﾠ【예탁금반환등

수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조는 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손 해배상의 범위를 정함이 상당하다.

(10)

대법원ﾠ1990.3.9.ﾠ선고ﾠ88다카31866ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)

민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인 이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해 제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급 인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하 는 것이라 할 것이므로, 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 이상은 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수는 없다.

대법원ﾠ2002. 5. 10.ﾠ선고ﾠ2000다37296,37302ﾠ판결ﾠ【매매대금·손해배상(기)】

4. 손해배상의 예정 398조

손해배상액의 예정계약

분양계약상의 지체상금에 관한 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로서의 성 격을 갖는다고 할 것인바, 민법 제398조 제2항의 규정에 따라 계약당사자의 지위, 계약의 목 적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관 행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납 득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에는 이를 적당히 감액할 수 있 다

(출처 : 대법원 2008.7.10. 선고 2008다15940,15957 판결【지체상금】 [공보불게재])

민법 제398조가 규정하는 손해배상액의 예정은 채무불이행이 있을 경우 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증 의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라, 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이고, 한편 그 제2항에 규정된 손해배상 예정액의 감액 제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하 기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있으므로, 이 규정에 따라 법원이 손해 배상의 예정액을 부당히 과다하다 하여 감액하려면, 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래 관행과 경제 상태 등을 두루 참작한 결과, 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 할 것이다 (당원 1991.3.27. 선고 90다14478 판결 등 참조).

계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 원고의 채무불이행으로 인하여 피고가 입은 통상손해는 물론 그 특별손해까지도 위 예정액에 포함되고, 설사 피고의 손해가 위 예정액을 초과한다 하더라도 그 초과 부분을 따로이 청구할 수 없다.

(11)

채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하 면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있고( 대법원 2000.

12. 8. 선고 2000다50350 판결 등 참조), 채무자는 채권자와 사이에 채무불이행에 있어 채무 자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·

입증함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다. 그리고 채무자의 귀책사유를 묻지 아니 한다는 약정의 존재 여부는 근본적으로 당사자 사이의 의사해석의 문제로서, 당사자 사이의 약정 내용과 그 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 합리적으로 해석하여야 하 지만, 당사자의 통상의 의사는 채무자의 귀책사유로 인한 채무불이행에 대해서만 손해배상액 을 예정한 것으로 봄이 상당하므로, 채무자의 귀책사유를 묻지 않기로 하는 약정의 존재는 엄 격하게 제한하여 인정하여야 한다.

(출처 : 대법원 2007.12.27. 선고 2006다9408 판결【매매대금】 [공2008상,123])

계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우에는 그것은 계약상 의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것이라고는 볼 수 없다.

(출처 : 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다48033 판결【부당이득금반환】 [공1999.2.15.(76),297])

법원이 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 하여 감액을 한 경우에는 손해배상액의 예정 에 관한 약정 중 감액 부분에 해당하는 부분은 처음부터 무효라고 할 것이다.

(출처 : 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결【매매대금】 [공2005.1.15.(218),92])

5. 손해배상자의 대위 제399조

민법상 손해배상자의 대위의 취지는 채권자가 채권의 목적이 되는 물건 또는 권리의 가격 전 부를 손해배상으로 받아 그 만족을 얻었을 때에는 그 물건 또는 권리에 관한 권리는 법률상 당연히 채무자에게 이전되는 것이고 그에 관하여 채권자나 채무자의 양도 기타 어떤 특별한 행위를 필요로 하는 것이 아니다.

(출처 : 대법원 1977.7.12. 선고 76다408 판결【손해배상】 [공1977.9.1.(567),10213])

제4절 채권자지체

(12)

I. 의의 및 법적 성질 제400조

- 채무자가 채무에 좇은 이행의 제공을 하였으나, 채권자가 수령 등 이행의 완료에 필요한 협 력을 하지 않은 경우, 채권자가 그 수령 등의 지체에 따른 일정한 책임을 지는 제도

- 460조 (변제의 제공)과 불가분관계 460조

- 법적 성질

⓵ 채무불이행설 (채권, 채무관계를 양당사자가 공동목적의 달성을 위해 협력해야 하는 공동 체관계, 채권자의 협력의무를 ‘채무’로 평가

⓶ 법정책임(채권자는 권리를 가질 뿐 특별한 사정이 없는 한 협력의무를 지지 않음

II. 채권자지체의 요건

- 요건: ⓵ 채권자의 협력이 있어야만 변제의 결과를 가져올 수 있는 채무일 것, ⓶ 채무의 내용에 좇은 이행의 제공이 있을 것, ⓷ 채권자의 수령 불능, 수령거절

III. 채권자지체의 효과

1. 변제제공의 효과 제461조, 제487조

2. 채권자지체의 효과 a) 주의의무 경감(401조)

b) 이자지급의무 면제(402조) : 채권자지체 중에는 이자 있는 채권이라도 채무자는 이자를 지 급할 의무가 없다.

c) 쌍무계약에서 위험 이전 : 538조 1항