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제2장 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 제1절 인간의 존엄과 가치
1. 헌법규정: 헌법 제10조 제1문 전단은 초국가적 자연법원리를 확인·강조하고 있음 2. 입법례 및 연혁: 독일기본법 제1조 제1항, 우리나라는 제3공화국헌법에서 실정규범화
3. 인간의 존엄과 가치조항의 규범적 의미: ①반전체주의적 원리, ②인간우선의 원리, ③국 가적․국민적 실천목표, ④법의 해석기준, ⑤법의 보완원리, ⑥국가작용의 가치판단기준 가. 인간의 의미: 헌법 제10조의 ‘인간’은 인격주의사회의 인간으로서 인간의 고유가치를 유 지하면서(개인으로서 인간) 사회와 긴밀한 관계를 가질 뿐 아니라 사회에 의하여 구속을 받는(공동체의 구성원으로서 공동체관련적 개인 또는 공동체구속적 개인) 인간상을 말함 나. 존엄과 가치: 모든 인간은 이성적 존재로서 ‘인격성’, 즉 ‘인격적 가치’를 가지며, 이러한
‘인격주체성’이 인간의 존엄과 가치의 내용임(자기목적적 존재로서 인간)
4. ‘인간의 존엄과 가치’의 법적 성격
가. 헌법의 종국적 이념으로서 객관적 규범으로서의 성격뿐만 아니라,
나. 좁은 의미의 주관적 공권성(예: 배아의 헌법적 보호를 위한 인간복제의 금지), 다. 국법체계상의 최고규범성(최고의 객관적 규범인 동시에 최고의 헌법적 구성원리), 라. 기본권제한의 한계규범성(기본권의 근원 내지 중핵에 해당)→개정금지대상 5. 적용범위(적용대상)=주체: 자연인(외국인 포함), 법인은 원칙적으로 부정
6. 인간의 존엄과 가치의 실현수단: 인간을 물체화하거나 어떤 목적을 위한 수단으로 격하시 키는 것은 모두 금지(학살, 강제불임시술, 고문, 노예제도, 강제노동, 인간생체실험 등)
제2절 행복추구권
Ⅰ. 문제의 제기
의의와 본질, 법적 성격, 기타 기본권과의 관계 등
Ⅱ. 행복추구권의 개념과 유래 1. 개념
—다의적․주관적 관념인 ‘행복’에 중점을 두는 견해⇒포괄적 기본권(자유권+사회권)
—‘추구’의 의미를 중시하여 ‘선택의 자유와 추구행위의 자유 및 자율성’을 강조하는 견해
2. 유래
—미국독립선언서: 인간의 천부불가양의 권리로서 ‘생명․자유 및 행복을 추구할 권리’
—버지니아권리선언: 국민의 안전과 ‘행복’이 국가의 목적임
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—‘행복의 추구’가 기본적으로 당시의 사회계약설에 따른 자연법적 사고의 전통에 입각
Ⅲ. 행복추구권의 법적 성격과 그 내용 1. 학설의 대립
가. 주관적 권리성을 부인하는 견해 (1) 행복추구권의 규범성을 부인하는 견해
(2) 선택의 자유와 행위의 자율성의 이념으로 보는 견해 나. 주관적 권리성을 인정하는 견해
(1) 최광의의 주기본권으로 보는 견해 (2) 포괄적 기본권으로 보는 견해(다수설) (3) 포괄적 자유권으로 보는 견해(유력설)
2. 헌법재판소 판례의 태도 가. 법적 성격
(1) 주관적 권리성 인정
(2) 포괄적 자유권으로서의 행복추구권 나. 헌법재판소가 구체화시킨 행복추구권
—계약의 자유
—청소년의 당구장출입, 18세 미만자의 노래연습장출입
—하기 싫은 일(음주측정에 응하는 일)을 강요당하지 아니할 권리
—결혼식하객에게 주류와 음식물을 대접하는 행위
—자기운명결정권과 성적 자기결정권1)
3. 소결
가. 법적 성격 및 보호범위의 문제점
나. 일반적 기본권으로서의 행복추구권(보충적용의 원칙)
Ⅵ. 기본권체계의 문제점
1. 헌법소원의 증가와 인권의 인플레이션화에 대한 우려
2. ‘열거되지 아니한 권리 경시불가’조항과의 관계 가. 규범조화적 해석의 요청
나. 제37조 제1항의 새로운 의미발견 (1) 연결점으로서의 성격 강조
(2) 일반적 기본권으로서의 역할 기대
Ⅶ. 결론
1) 헌재판례05. 간통죄위헌소원(헌재 2015.2.26. 2009헌바17등(병합)).
- 3 - 제3장 평등권
Ⅰ. 평등원칙과 평등권의 개념
헌법 제11조제1항제1문의 평등규정은 모든 인간을 평등하게 대우할 것을 요구하는 법원칙 으로서 평등원칙(기회균등과 자의적 차별의 금지를 통한 사회정의를 실현하는 원리)임은 물 론, 이 규정에서 평등원칙에 반하는 국가작용에 대하여 평등한 처우를 요구할 수 있는 개인 의 주관적 공권으로서 평등권이 도출된다.
Ⅱ. 평등권의 법적 성격
평등권은 전국가적 자연권으로서, 모든 기본권 실현의 방법적 기초가 되는 기능적․수단 적 성격의 권리며, 국가로부터 부당하게 차별대우를 받지 않을 소극적 측면과 국가에 대하 여 평등한 처우를 요구할 수 있는 적극적 측면의 양면적 성격의 권리이다.
Ⅲ. 평등권의 내용
1. “법 앞의 평등”의 의미
가. “법”의 의미: 의회가 제정하는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 성문·불문의 모든 법규범 나. “법 앞의”의 의미: 법적용평등설(입법자비구속설) v. 법내용평등설(입법자구속설) 다. “평등”의 의미: 절대적 평등설(평균적 정의론) v. 상대적 평등설(배분적 정의론)
2. 차별금지사유와 차별금지영역: 예시적 규정(통설)
가. 차별금지사유: 성별, 종교, 사회적 신분(선천적 신분설 v. 후천적 신분설) 나. 차별금지영역: 정치적․경제적․사회적․문화적 모든 생활영역
Ⅳ. 평등권 제한(=합리적 차별)
1. 평등권 제한의 합헌성 심사구조: 2단계(차별의 존부 확인→차별의 정당성 검토)
2. 차별의 존부 확인: 비교되는 두 집단간의 “본질적인 동일성”이 존재하는지?
가. 통상 비교되는 두 집단은 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라, 단지 부분적으로 일정한 비교의 관점(내지 구분기준)에서만 동일할 뿐이므로, 이 경우 누가 무엇을 기준으로 비교되는 두 집단을 다른 집단들로부터 구분(classify)해내느냐가 중요한 문제임
나. 일반적으로 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단, 즉 구분기준의 선정은 관련 헌법 규정과 심판대상인 당해 법규정의 의미와 목적을 통하여 이루어 짐
3. 차별의 헌법적 정당성 심사 및 그 기준 가. 자의금지원칙=평등심사의 기본원칙
(1) 개념: 본질적으로 같은 것을 자의적으로(=객관적이고 합리적인 이유없이) 다르게 취급 (차별)하는 것은 금지된다는 원칙
(2) 합리적인 이유의 존재 확인: 비교대상간 사실상의 차이 또는 정당한 입법목적 나. 비례성원칙(엄격심사)
- 4 - (1) 비례성원칙이 적용되는 경우
(가) 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있거나 차별을 명령하고 있는 경우2)
(나) 차별취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 (중대한)3) 제약을 초래하게 되는 경우4) (2) 내용: 차별을 정당화하는 이유와 차별 간의 상관관계, 즉 비교대상 간의 ‘사실상의 차 이’의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이 루어져 있는가를 차별목적의 정당성, 차별대우의 적합성, 차별대우의 필요성, 협의의 비례성 등의 원칙에 따라 심사하여 평등권 침해여부를 판단하게 됨
Ⅴ. 적극적 평등실현조치=잠정적 우대조치
1. 의의: 사회적으로 차별을 받아온 여성과 같은 집단에게 단순히 “법 앞의 평등”만을 보 장하는 것만으로는 실질적으로 평등이 실현될 수 없기에, 그들에게 잠정적으로 우대조치를 취함으로써 평등실현에 장애가 되는 차별을 없애고 사실상 평등을 실현하고 보장하는 것
2. 유형
가. 할당제: 목표할당제 v. 확정할당제 나. 가산점제도
3. 한계: 역차별의 문제
가. 헌법상 평등원칙(자의금지원칙 및 비례성원칙) 준수여부 확인 필요 나. 여성에 대한 적극적 평등실현조치의 합헌성 여부
(1) 동일자격여성우대제, (정원 외 충원 등을 통한) 목표할당제 등은 합헌
(2) 확정할당제와 가산점제도는 오히려 남성을 차별대우하는 위헌적 수단으로 위헌
2) 여기에는 ① 제11조제1항제2문: 성별․종교․사회적 신분을 이유로 한 차별금지 및 정치․경 제․사회․문화적 영역에서의 차별금지; ② 제11조제2항: 사회적 특수계급제도의 불인정 및 창설금지; ③ 제32조제4항: 근로영역에서의 성별을 이유로 한 차별금지; ④ 제36조제1항: 혼인 과 가족생활에서의 성별에 의한 차별금지; ⑤ 제20조제2항: 국교를 이유로 한 종교의 차별금 지; ⑥ 제39조제2항: 병역의무의 이행으로 인한 차별금지; ⑦ 제32조제6항: 국가유공자, 상이군 경 및 전몰군경의 유가족에 근로기회 우선제공(차별(우대)명령) 등이 속한다.
3) 헌재 2003.9.25. 2003헌마30 공무원임용및시험시행규칙 제12조의3 위헌확인(기각).
4) 헌재 1999.12.23. 98헌마363 제대군인가산점제도 위헌확인(위헌). 차별대우가 당사자의 기본권 행사에 미치는 불리한 효과가 매우 크기 때문에 차별대우의 실체적 비중이 현저하다면, 이 경 우 심사기준의 강화와 입법형성권의 축소가 정당화된다고 하겠다.
