행정법II 6주차
행정소송법
제2절 취소소송
Ⅰ. 취소소송의 기초적 이해 1. 취소소송의 의의와 성질
- 변경의 성격: 소극적인지, 적극적인지??
- 일반적으로 형성소송으로, 확인소송적 접근이 가능한지??
2. 취소소송의 소송물
-소송물의 의의: 법원의 심판의 대상이자 원고의 소송상의 청구 - 무엇이 취소소송에서의 소송물인가?-논의현황
‘행정처분으로 인하여 생긴 위법상태의 배제’
‘처분 등의 위법성’ 내지 ‘처분의 위법성 일반’
‘위법한 처분 등에 의하여 자기의 법률상 이익이 침해되었거나 필 연적으로 침해될 것이라는 원고의 주장’
-판례의 태도
대법원 87누647판결: ｢과세처분취소 소송의 소송물은 그 취소원 인이 되는 위법성 일반이다｣
대법원 96누8796판결: ｢과세처분취소소송의 소송물은 과세관청 이 결정한 세액의 객관적 존부이다｣
- 판례의 분석 및 관견
판례상의 위법성 일반 및 객관적 존부의 정확한 이해??
객관적 위법성으로 접근하는 것의 문제점??
Ⅱ. 취소소송의 관할 1. 재판관할
- 관할법원: 취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할 하는 행정법원, 행정법원X(지방법원 본원, 강릉지원)
-관할이송: 심급을 달리하는 법원에 제기한 경우(민소법 §34①) -관할위반의 문제: 항고소송에서 수소법원을 잘못 한 경우 → 부 적법
Cf. 소송형식을 잘못 한 경우: 소변경
당사자소송과 민사소송간의 혼동 p824 2. 관련청구소송의 이송과 병합
-이송: §10①, 준용범위: 당사자소송과 기관, 민중소송에도 -병합: §10②, 관련청구소송의 병합요건:
Ⅲ. 취소소송의 당사자 1. 당사자능력
- 독립된 규정의 부재: 민소법 §§51, 52
- 당사자능력의 의의: 비인간이 소송주체가 될 수 있는가? ‘천성산 도룡뇽’ 대법원 2004마1148, 1149결정
- 국가의 당사자능력의 문제: 판례의 입장??
- 대학의 당사자능력의 문제: ‘강원대 법전원 모집정지처분 건’
- 교p.141 사례, 대학의 법적 지위?? (하급)법원의 입장 v 헌재 2014헌마1149
사립대학총장의 당사자능력 문제: 대법원2008두9317판결 ??, 교원지위법 §10③의 문제 p745
- 국가기관의 당사자능력 문제: 대법원 2011두1214판결의 문제점 - 지방자치단체의 당사자능력의 문제: 대법원 2012두22980판결 v
대법원 2007두10198판결
혁신도시 최종입지 선정에서 탈락한 도시의 당사자능력 문제??
2. 원고적격 - 일반론:
• 원고적격의 의의: §12 소권남용, 필터링, 만인소송의 배제
• 행정소송을 주관적 피침소송(individuelle Verletztenklage)으로 만드는 축
• 원고적격의 물음=행정법에서의 개인의 주관적 공권의 물음 - 행정소송에서의 원고적격에 관한 논증
판례의 접근: 원고적격 단계 계쟁처분의 ‘권리침해’ 또는 ‘권리 침해우려(개연성)’의 유무, 본안단계에서는 계쟁처분의 위법성
그것의 문제점??
• 재판청구권의 차원에서 원고적격에 관한 새로운 접근
가능성이론과 명백성 공식??
- 행정소송법 제12조 제1문의 구조분석
• 구조분석: 피침적 구조, 법률상 이익의 침해(권리침해)를 입은 자만이 취소의 소를 구할 수 있다
• (계쟁처분의) 위법성의 권리침해견련성의 요청 문제
원고적격의 물음과 본안상의 이유구비성의 물음의 관계??
판례의 접근방식에 관한 바른 이해 ??
• 위법성의 권리침해견련성 부정이 초래할 공법적, 행정법적 문제
이른바 4대강 판결
부산고등법원 2012.2.10. 선고 2011누228판결과 대법원 2011두 32515판결의 비교
-행정소송법 제12조 제1문상의 법률상 이익의 의미
• 논의현황:
권리구제설(권리향수회복설)/법이 보호하는 이익구제설(법률상 이익구제설)/보호할 가치있는 이익구제설(이익구제설)/처분의 적 법성보장설
• 논의현황에 대한 비판: 원류 문제, 권리구제설cf 법이 보호하는 이익구제설,
• 행정소송법 §12조의 제1문의 정비: 법률상 이익이 무엇인가??
피침적 구조에 맞게,
• 행정소송법 §12조의 제2문의 정비:
원고적격과 권리보호의 필요성이 구별되도록
- 행정법적 문제상황의 개관
‘상황Ⅰ’, ‘상황Ⅱ’, ‘상황Ⅲ’, ‘상황Ⅳ’
수범자이론(상대방이론)과 원고적격 문제??
-원고적격의 가늠잣대: 전제: 공권론 p163 이하 참조
논의의 전제: 규범적 명령의 주관적 측면과 객관적 측면
• 사법: 강행규정위반(위법성)=권리침해
• 공법: 강행규정위반(위법성)≠권리침해, ∴ 권리침해여부가 관건
→원고적격 여부
주관적 공권의 개념과 본질
• 기왕의 것(｢개인이 자기의 이익을 위하여 타인에게 작위․부작 위․급부․수인 등을 요구할 수 있는, 법에 의해 인정된 힘
(Rechtsmacht)｣)의 문제점??
• 새로운 접근: 규범집행(법대로 집행할 것)에 관한 권리로서의 즉, 법률집행청구권으로서의 ’
주관적 공권의 기능과 행정구제
• 시민이 주체적 지위를 갖는 것이 주관적 공권에서 실현된다.
• 공권력에 의해 자신의 권리를 침해당한 자에게는 누구든지 쟁 송방도가 열려져 있다.
• 주관적 공권은 객관적 위법과 주관적 권리침해의 경계면: 대국 가적으로 시민이 －우선 객관적으로－ 위법한 공권력행사를 공 박함으로써 자신의 권리를 사법적으로 최대한 보장받을 수 있 게 하는 축점(軸點)
주관적 공권의 성립:
1. 명문으로 규범화: 정보공개청구권, 계획입안제안권, 행정절차 법 제22조 등에 따른 의견청취에 따른 의견제시권 등
2. 명시적인 규범적 결정이 없을 경우
• 지배적 입장인 소위 보호규범설(Schutznormlehre)에 의하면, 해 석의 방법으로 법규로부터 주관적 공권을 도출한다. 이에 의거 한 성립요건은 다음의 세 가지이다. ⅰ) 해당 법규가 객관적인 행위의무를 성립시킨다(객관적인 행위의무의 존재). ⅱ) 그 행위 의무(법규)는 단지 공익의 실현만을 위한 것이 아니라 적어도 개인적 이익의 만족을 위해서도 이바지한다(사익보호규범성).
ⅲ) 그 법규가 관련인에게 의무자를 상대로 규범에 의해 보호되 는 이익을 관철할 법상의 힘을 부여한다(의사력 또는 법상의 힘 의 존재). 판례 역시 보호규범설을 명시적으로 내세우지는 않지 만, 원고적격의 인정에서 기본적으로 이를 바탕으로 하고 있다.
개개의 사안에서의 주관적 공권의 탐문
• 이극(양극)관계/다극(3극)관계
