국민이 행복해지는 법을 디자인합니다

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법제소식 2015년 2월호 (통권 제 33호)

인쇄 I 2015년 2월 00일 발행 I 2015년 2월 00일 발행처 I 법제처 발행인 I 제정부 편집 I 대변인실 제작 I 전진인쇄사 02-2164-2200 발간등록번호 I 11-1170000-000429-07

※법제소식에 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며, 법제처의 공식 견해를 나타내는 것은 아닙니다.

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February 2015 I Vol. 33

자치법규 의견제시제도 이용안내

▣ 의견제시 요청권자

- 지방자치단체의 장 또는 지방의회의장

▣ 의견제시 대상

- 해당 지방자치단체 ‘소관’ 자치법규와 관련하여 • 현행 자치법규 자체에 대한 해석상 의문이

있는 경우(상위법 위반여부에 대한 해석 제외) • 지방의회에서 의결되기 전의 조례안이나

공포되기 전의 규칙안이 상위법령에 위반 되는지 여부에 의문이 있는 경우

• 자치법규를 제·개정할 때 입법기술상 의문이 있는 경우

※문의: 법제처 자치법제지원과(☎2100-2786) 사전입법지원 제도 이용안내

▣ 사전입법지원 요청권자

- 사전입법지원 제도의 이용을 원하는 중앙 행정기관 법령안 담당자

▣ 사전입법지원 대상

- 연도별 정부입법계획에 포함된 법률안 - 공약ㆍ국정과제 이행 법령안, 일자리 창출

법제소식 2014 년 12 월호 (통권 제 31 호)

인쇄 2014년 12월 11일 발행처 법제처 발행 2014년 12월 15일 발행인 제정부 편집 대변인실 제작 디자인크레파스 02-2267-0663 발간등록번호

11-1170000-000429-06

※법제소식에 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며, 법제처의 공식 견해를 나타내는 것은 아닙니다.

국민의 법제도우미가 되겠습니다

알기 쉽고 지킬 수 있는 좋은 법을 통해 희망의 새 시대를 뒷받침하겠습니다.

원활한 국정 추진을 위한 정부입법 총괄·조정·지원

• 정부입법에 대한 체계적인 관리와 지원을 통한 국정과제를 신속·정확하게 법제화 • 정보입법과정 재설계 및 통합을 통해 효율적인 입법추진 도모

• 의원입법 및 자치입법에 대한 적극적 지원을 통해 정책의 신속한 법제화 뒷받침

국민행복을 위한 법령정비

• 국민생활과 기업활동에 부담을 주는 법령을 발굴·개선

• ‘알기 쉬운 법령 만들기 사업’을 통해 법령에 대한 국민의 이해도 제고 • 하위법령 특별정비를 통해 정부정책의 신속한 구현

국민중심의 법문화 조성

• 생활에 필요한 법령정보를 쉽게 찾고 활용할 수 있도록 법령정보 관리·제공 • 신속·정확한 법령해석을 통한 법집행 효율화 및 국민 권리구제 실현 • 법치주의 확립을 위한 법제교육 실시

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새 법령 소개찾기쉬운 생활법령정보행정심판 재결례최근 입법 동향자치법규 의견제시 사례법령해석 사례

법령 입안 심사 기준

특정 위반행위에 대한

과태료 부과기준 통합 시 위반횟수에 관한 경과조치의 필요성 검토

글 / 김종훈 법제처 법령입안지원과 사무관

Ⅰ. 검토 배경

과태료 부과기준과 관련하여 종전에도 위반행위의 횟수별 가중처분 규정이 있는 상황에서 특 정 위반행위에 대한 과태료 부과기준 전체가 다른 위반행위에 대한 과태료 부과기준으로 통 합·흡수됨으로써

• 특정 위반행위에 관한 과태료 부과기준 규정이 삭제되는 경우 위반행위의 횟수에 관한 경과 조치를 별도로 둘 필요성이 있는지 여부에 대하여 의문이 있음.

• 특정 위반행위에 관한 과태료 부과기준 규정이 삭제되기 전에도 이미 위반행위의 횟수별 가 중처분 규정이 있었다면 규정 개정에 따라 굳이 위반행위의 횟수에 관한 경과조치를 별도로 둘 필요성이 없다는 의견도 있을 수 있으므로 이에 관한 검토가 필요함.

❖ 검토 대상: 폐기물관리법 시행령 일부개정령안

종전에는 지정폐기물 중 의료폐기물의 수집·운반에 관한 기준 및 방법을 위반한 경우 다른 지정폐기물보다 강한 과태료 부과기준이 적용하고 있었으나,

• 이번 개정안에서는 의료폐기물의 수집·운반 기준 및 방법을 위반한 경우에도 다른 지정 폐기물과 동일한 과태료 부과기준 적용하고자 함.

현 행 위반행위 과태료 부과 금액(만원)

1차 2차 3차 (3) 지정폐기물(의료폐기물은

제외한다)의 경우 400 600 1,000 (4) 의료폐기물의 경우 500 700 1,000

개 정 위반행위 과태료 부과 금액(만원)

1차 2차 3차 (3) 지정폐기물의 경우 400 600 1,000 (4) <삭 제> - - -

▶

이와 관련 아래와 같이 위반행위의 횟수에 관한 경과조치를 별도로 둘 필요성이 있는지 여부 에 대하여 의문이 있음.

제2조(과태료에 관한 경과조치)

① <생략>

② 이 영 시행 전의 위반행위로 받은 과태료 부과처분은 별표 8 제2호다목의 개정규정에 따른 위반행위의 횟수 산정에 포함한다.

Ⅱ. 입법례 검토

종전에 특정 위반행위에 대하여 위반횟수별 가중처분 규정이 있었던 경우에도 규정 개정에 따 라 위반행위의 횟수에 관한 경과조치 규정을 둔 입법례는 아래와 같음.

❖ 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령 석유정제업자에 대한 과태료 부과기준 가. 종전규정

위반행위 근거

법조문

과태료 금액

등록대상 신고대상

1회 위반 2회 위반 3회이상위반 1회 위반 2회 위반 3회이상위반 3) 법 제38조제1항에 따른 명령을

위반하여 보고를 하지 않거나 거짓으로 보고를 한 경우

법 제49조 제1항 제5호

1천만원 2천만원 3천만원 5백만원 1천만원 2천만원

나. 개정규정

위반행위 근거

법조문

과태료 금액

등록대상 신고대상

1회 위반 2회

위반 3회 위반 4회이상

위반 1회 위반 2회

위반 3회 위반 4회이상

위반 3) 법 제38조제1항에 따른 명령을

위반하여 보고를 하지 않거나 거짓으로 보고를 한 경우

법 제49조 제1항 제5호 가) 보고를 하지 않은 경우 1천

만원 2천 만원 3천

만원 3천 만원 500

만원 2천 만원 나) 거짓으로 보고를 한 경우

(1) 명백한 오기 또는 계산상 오류가 증명서류로 확인 되는 경우

경고 1천 만원 2천

만원 3천

만원 경고 500 만원 1천

만원 2천 만원

(2) 그 밖의 경우 1천

만원 3천 만원 500

만원 2천 만원

(3)

부칙 <대통령령 제25078호, 2014.1.14.>

제1조(시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다.

제2조 (과태료에 관한 경과조치)

① 이 영 시행 전의 위반행위에 대하여 과태료의 부과기준을 적용할 때에는 별표 6의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

② 이 영 시행 전의 위반행위로 부과받은 과태료는 별표 6의 개정규정에 따른 위반행위의 횟수 산정에 포함한다.

Ⅲ. 검토 의견

일반적으로 과태료와 관련하여 위반횟수 규정이 신설되는 경우 개정 전 위반행위로 받은 과태 료 처분을 개정규정에 따른 위반행위의 횟수 산정에 포함시킬지 여부에 관하여 경과조치를 두 고 있음.

입법례를 보면 위반횟수 산정에 관한 경과조치를 두는 경우 종전의 위반행위의 횟수를 산정하지 않 도록 하는 경우가 많으나, 개별법상 필요에 따라 종전의 위반행위를 횟수 산정에 포함시키는 경우 도 있음.(「광산보안법 시행령」 부칙 (대통령령 제22868호. 2011. 4. 5.) 제2조제2항, 「다중이용시설 등 의 실내공기질관리법 시행령」 부칙 (대통령령 제22888호. 2011. 4. 6.) 제4조제2항 등)

반면, 종전 규정에서도 특정 위반행위에 대하여 위반행위의 횟수별 가중처분 규정이 있는 경 우에는

• “이 영 시행 전의 위반행위로 받은 과태료 부과처분은 별표 ○○의 개정규정에 따른 위반행 위의 횟수 산정에 포함한다”라는 위반행위의 횟수에 관한 경과조치 규정을 두지 않더라도

• 해석상 종전 위반행위로 받은 과태료 부과처분을 개정규정에 따른 위반행위의 횟수 산정에 포함시킬 수 있다고 판단하여 별도로 위반행위의 횟수 산정에 관한 경과조치를 두지 않는 경우가 대부분임.

개정안을 살펴보면 종전에도 의료폐기물의 수집·운반 기준 및 방법을 위반한 경우에 대하여 위반행위의 횟수별 가중처분 규정이 있었으므로

• 위반행위의 횟수에 관한 경과조치 규정을 두지 않더라도 해석상 종전 위반행위로 받은 과태 료 부과처분이 개정규정에 따른 위반행위의 횟수 산정에 포함되는 것으로 해석할 여지는 있 으나,

이번 개정안에서는 특정 위반행위에 대한 과태료 부과 금액만 변동된 것이 아니라 위반행위의 횟수에 관한 사항을 포함한 과태료 부과기준 전체가 다른 위반행위에 대한 과태료 부과기준으 로 흡수되어 종전의 과태료 규정이 삭제되는 경우로서

• 종전의 과태료 규정이 삭제됨으로써 법령 문언 상 위반행위의 횟수 규정의 변동도 발생하였 으므로 그에 따라 경과조치 규정을 두는 것이 필요하고,

• 특정 위반행위에 관한 과태료 규정이 삭제되었기 때문에 경과조치 규정을 두지 않을 경우 종전 위반행위로 받은 과태료 부과처분이 개정규정에 따른 위반행위의 횟수에 포함되는지 여부에 대하여 다른 해석 가능성이 전혀 없다고 단정할 수도 없으며,

• 이와 관련하여 일선 현장에서는 과태료를 집행하는 데 혼란이 발생¹⁾할 수도 있으므로 개정 안과 같은 경우에는 위반행위의 횟수에 관한 경과조치 규정을 둘 필요성이 있다고 판단됨.

1) 과태료는 벌칙과 달리 각 지방자치단체별로 부과하기 때문에 규정이 삭제됐음에도 위반행위의 횟수에 관한 경과 조치 규정을 두지 않을 경우 통일된 과태료 집행이 어려울 수 있을 것임.

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Ⅰ. 질의요지

독립된 건물에 침구류·목욕시설·화장실을 포함하는 개별적으로 분리된 객실과 식당 및 운동시설 등을 갖추고, 인터넷이나 신문 등을 통해 회원을 모집한 뒤, 회원 중 신청자를 대상 으로 숙식과 운동이 포함된 다이어트 프로그램을 제공하면서 객실의 유형에 따라 차등하여 프 로그램 참가비용을 받는 형태로 운영하는 다이어트 합숙소가 「공중위생관리법」 제3조제1항에 따른 숙박업 신고 대상인지?

질의배경

회원을 합숙시키면서 다이어트 프로그램을 제공하는 다이어트 합숙소를 운영하는 사업자 중 일부는 사업자 등록만으로 운영하고, 일부는 숙박업 신고를 하고 운영하고 있는데, 이에 대한 보건복지부와 지방자치단체의 해석이 상이하여 법률관계를 명확히 하고자 보건복지부와 민원인이 법령해석을 요청함.

Ⅱ. 회답

독립된 건물에 침구류·목욕시설·화장실을 포함하는 개별적으로 분리된 객실과 식당 및 운동시설 등을 갖추고, 인터넷이나 신문 등을 통해 회원을 모집한 뒤, 회원 중 신청자를 대상 으로 숙식과 운동이 포함된 다이어트 프로그램을 제공하면서 객실의 유형에 따라 차등하여 프 로그램 참가비용을 받는 형태로 운영하는 다이어트 합숙소는 「공중위생관리법」 제3조제1항에 따른 숙박업 신고 대상에 해당합니다.

Ⅲ. 이유

「공중위생관리법」 제2조제1항제1호에서는 “공중위생영업”이란 다수인을 대상으로 위생관 리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업 등을 말한다고 규정하고 있고, 같은 항 제2호에서는

법령해석 사례

보건복지부

민원인 : 다이어트 합숙소가 「공중위생관리법」에 따른 숙박업 신고 대상인지

(「공중위생관리법」 제3조 등 관련)

보건복지부 구강생활건강과 - 5058호(2014. 11. 17.) 법제처 법령해석총괄과 - 3879호(2014. 11. 24.)

질의제목

관련문서

글 / 법제처 법령해석총괄과

“숙박업”이란 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조제1항에서는 공중위생영업을 하려는 자는 공중위생 영업의 종류별로 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제17조 에서는 공중위생영업자는 매년 위생교육을 받도록 규정하고 있는바,

이 사안은 독립된 건물에 침구류·목욕시설·화장실을 포함하는 개별적으로 분리된 객실과 식당 및 운동시설 등을 갖추고, 인터넷이나 신문 등을 통해 회원을 모집한 뒤, 회원 중 신청자 를 대상으로 숙식과 운동이 포함된 다이어트 프로그램을 제공하면서 객실의 유형에 따라 차등 하여 프로그램 참가비용을 받는 형태로 운영하는 다이어트 합숙소가 「공중위생관리법」 제3조 제1항에 따른 숙박업 신고 대상인지에 관한 것이라 하겠습니다.

먼저, 「공중위생관리법」 제3조제1항 및 제17조에서 숙박업을 신고제로 하여 그 영업자로 하 여금 위생교육을 받도록 하고 그 운영에 있어 위생관리기준을 준수하게 하는 것은 공중이 이용 하는 숙박업소의 위생수준을 유지하고 향상시켜 국민의 건강증진에 기여하기 위한 취지로서 (법제처 2010. 8. 23. 회신 10-0256 해석례 참조), 특정 업종의 형태가 같은 법에 따른 숙박업의 요 건에 해당한다면 모두 숙박업의 신고 대상이 된다고 할 것입니다.

그런데 이 사안의 다이어트 합숙소는 그 시설을 이용할 수 있는 자격요건이 별도로 정해져 있지 않고 공개적으로 모집된 회원 중 누구나 다이어트 프로그램에 대한 비용을 지불하고 다 이어트 합숙소의 객실을 사용할 수 있다는 점에서 「공중위생관리법」 제2조제1항제1호에 따른

“다수인을 대상으로”하는 시설에 해당하고, 침구류와 목욕시설 및 화장실을 갖춘 객실을 다이 어트 프로그램 참가자들에게 제공한다는 점에서 「공중위생관리법」 제2조제1항제2호에 따른

“잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공”하는 것으로 보아야 할 것입니다.

그리고, 다이어트 프로그램 참가자는 합숙을 하면서 다이어트 합숙소가 제공하는 숙박 시설 이 완비된 객실을 사용하여야 하고, 다이어트 프로그램 참가자가 지불하는 참가비용이 객실의 유형에 따라 차등 부과되고 있는 것을 볼 때, 다이어트 프로그램 참가자는 실질적으로 객실의 사 용료를 다이어트 합숙소에 지불하고 있는 것이므로 다이어트 합숙소는 널리 경제적인 이익을 취 득할 목적으로 계속적·반복적으로 객실을 제공하는 “영업”을 하고 있다고 보아야 할 것입니다.

이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 독립된 건물에 침구류·목욕시설·화장실을 포함하는 개별 적으로 분리된 객실과 식당 및 운동시설 등을 갖추고, 인터넷이나 신문 등을 통해 회원을 모집 한 뒤, 회원 중 신청자를 대상으로 숙식과 운동이 포함된 다이어트 프로그램을 제공하면서 객 실의 유형에 따라 차등하여 프로그램 참가비용을 받는 형태로 운영하는 다이어트 합숙소는 「공중위생관리법」 제3조제1항에 따른 숙박업 신고 대상에 해당합니다.

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Ⅰ. 질의요지

구청장은 「서울특별시 강남구 지방보조금 관리 조례」 제13조제6항의 “구청장은 지방보조금 심의위원회가 제출한 심의결과서를 바탕으로 지방보조금 지원을 결정하여야 한다”는 규정에 구속되어 지방보조금심의위원회의 심의결과를 반드시 따라야 하는지?

Ⅱ. 의견

구청장은 「서울특별시 강남구 지방보조금 관리 조례」 제13조제6항의 “구청장은 지방보조금 심의위원회가 제출한 심의결과서를 바탕으로 지방보조금 지원을 결정하여야 한다”는 규정에 구속되어 지방보조금심의위원회의 심의결과를 반드시 따라야 하는 것은 아닌 것으로 보입니다.

Ⅲ. 이유

「지방재정법」 제32조의3제1항에서는 지방보조금에 관한 사항을 전문적으로 심의하기 위하 여 지방자치단체의 장 소속으로 지방보조금심의위원회를 둔다고 규정하고 있고, 같은 조 제6 항에서는 지방보조금심의위원회의 구성ㆍ운영에 필요한 사항은 조례로 정하도록 규정하고 있 습니다. 이에 따라, 강남구에서는 「서울특별시 강남구 지방보조금 관리 조례」(이하 “강남구 조 례”라 한다)에 지방보조금심의위원회 근거를 마련하고 해당 조례 제13조제6항에 “구청장은 지 방보조금심의위원회가 제출한 심의결과서를 바탕으로 지방보조금 지원을 결정하여야 한다”는 규정을 두었는데, 이 사안은 구청장이 지방보조금심의위원회의 심의결과에 구속되어 해당 위 원회 결정을 반드시 따라야 하는지에 관한 질의로 보입니다.

자치법규 의견제시 사례

서울특별시 강남구

민원인 : 구청장은 「서울특별시 강남구 지방보조금 관리 조례」 제13조제6항의 규정에 구속되어

지방보조금심의위원회의 심의결과를 반드시 따라야 하는지 여부

(「지방재정법」 제32조의3 관련)

질의제목

기획예산과 - 19160(2014. 12. 17.)

관련문서

글 / 법제처 법령해석총괄과

일반적으로 위원회는 여러 사람이 참여하여 의사를 결정하는 조직체로서, 그 성격이 자문기 관이든지, 의결기관이든지 아니면 행정관청인 위원회든지 관계없이 다수의 의견을 모으는 행 위의 형식으로서 “의결”, “결정”이라는 표현을 사용하는데, “의결한다”, “결정한다”는 의사결 정방식을 표현하는 것에 불과할 뿐이고, “의결한다” 또는 “결정한다”는 규정을 둔다고 해서 위 원회의 결정이 행정관청을 법적으로 구속하는 의결기관이 되는 것은 아니며, 위원회의 결정에 법적 구속력을 부여하려면 별도의 규정이 있어야 할 것입니다.

이 사안의 지방보조금심의위원회는 「지방재정법」 제32조의3제1항에 따라 설치된 심의위원 회로서, 해당 규정에서는 지방보조금에 관한 사항을 전문적으로 심의하기 위하여 지방자치단 체의 장 소속으로 지방보조금심의위원회를 둔다고 규정하고 있을 뿐, 「지방재정법」상 관련 기 관 등이 지방보조금심의위원회의 심의·의결 결과에 반드시 따라야 한다거나 기속된다는 등 의 규정을 별도로 두고 있지 않으므로, 지방보조금심의위원회는 그 성격상 행정기관의 의사를 구속하는 위원회로 보이지는 않습니다.

또한, “심의”의 국어적 의미는 “어떤 안건이나 일을 자세히 조사하고 논의하여 결정한다”는 뜻이므로, “심의한다”는 규정만으로 해당 위원회의 결정에 법적 구속력이 있다거나 다른 법적 의미가 당연히 발생한다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.

아울러, 강남구 조례 제13조제6항의 “구청장은 지방보조금심의위원회가 제출한 심의결과 서를 바탕으로 지방보조금 지원을 결정하여야 한다”는 규정에서 “지원을 결정하여야 한다”는 의미가 위원회의 심의결과에 구속되어 반드시 지원해야 하는 것인지, 지원할 지 여부를 결정 해야 하는지 불분명한 점이 있기는 하나, 구청장이 지방보조금심의위원회의 결정대로 그대로 지원을 해야 하는 것으로 본다면, 이는 「지방재정법」상 심의기관인 지방보조금심의위원회에 구속력을 인정하는 것이므로 법령의 규정취지에 위배되는 것으로 보입니다.

그렇다면, 「지방재정법」 제32조의3제1항에 따라 설치한 강남구 지방보조금심의위원회의 심 의결과에 구청장이 구속되어 그대로 따라야 하는 것은 아니며, 지방보조금의 지원 여부는 구 청장이 결정할 사항으로 보입니다.

따라서, 구청장은 강남구 조례 제13조제6항의 “구청장은 지방보조금심의위원회가 제출한 심의결과서를 바탕으로 지방보조금 지원을 결정하여야 한다”는 규정에 구속되어 지방보조금 심의위원회의 심의결과를 반드시 따라야 하는 것은 아닌 것으로 보입니다.

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“최근 입법 동향”이라는 코너에서는 폭넓은 의원입법안을 소개해왔다. 그 가운데에는 전혀 국회에서 통과될 가능성이 없는 법률안도 다수 포함되어 있었다. 입법이라는 국가작용을 전체 적으로 볼 때 어떠한 법률안이 통과되느냐도 중요하지만, 전혀 통과될 가능성이 없는 안건이 라도 그 내용이 참신하다면 충분히 소개할 가치가 있다고 보았기 때문이다. 어떤 측면에서는 국회에서 발의되어 통과되는 법률안은 우리에게 사회 현실을 알게 해 주는 반면, 발의되고 논 의되었다가 사장되는 수많은 의원입법안도 결코 무의미하지는 않고 일정부분 우리 사회의 미 래를 반영하고 있다고 할 수 있다. 과거 입법의 역사를 보면 많은 법률안들이 수차례 입법화에 실패하다가 사회여견이 변화함에 따라 입법화에 성공하곤 했다.

본래 법의 적용은 과거에 벌어진 사건에 대한 해석을 의미하지만, 법의 제정은 우리가 달성 하려고 하는 바람직한 미래에 관한 것이다. 입법과정의 일부에 몸담고 있는 사람으로서는 현 행 법률의 내용을 아는 것보다도 오히려 무슨 이유로 어떤 내용은 입법화가 되는 반면, 어떤 내용은 입법화되지 않느냐 하는 그 기준점을 발견하는 것이 더 중요하다.

이번 코너에서는 「아토피질환관리법안」을 소개하려고 한다. 해 아래 새것이 없다는 격언이 있다. 법률의 경우도 그렇다. 새로운 법은 모두 기존에 있었던 법을 모방한 것이다. 「아토피질 환관리법안」은 특히 더 그렇다. 이 법은 현재 시행되고 있는 「암관리법」을 본뜨는 정도를 넘어 같은 법에서 “암”이라고 되어 있는 단어를 “아토피질환”으로 대체하고 있는 수준이다. 하지만 성공한 부모를 꼭 빼닮은 자식들이 다 성공하리란 보장은 없다. 여기서는 아토피질환관리법안 의 내용을 「암관리법」과 대비해서 간단히 살펴보고 그 입법화 가능성을 전망하려고 한다.

최근 입법 동향

아토피질환관리법안의 주요내용

글 / 윤길준 법제처 법제지원단 법제관

Ⅰ. 입안배경

국회의원은 사회 문제에 대한 촉수(안테나)와 같은 역할을 한다. 국회의원이 발의한 「아토 피질환관리법안」은 아토피 질환이라는 사회적으로 여러 사람이 그 해결이 필요하다고 주장하 는 문제에 관한 것이다.

아토피질환이란 면역체계의 파괴에 따른 인체 유해반응을 나타내는 알레르기 질환으로서 피부염, 비염, 천식 등이 이에 해당한다. 산업화와 도시화에 따른 생활환경의 변화와 대기오 염 등으로 인해 그 환자수가 급격하게 증가하고 있다. 이러한 아토피질환은 신체적·정신적 고통은 물론이고 환자의 사회성결여와 대인관계의 부족 등을 초래해 정상적인 사회활동을 제 약하고 있으며, 면역력이 약한 아동 연령층의 발병률이 높아서 사회적 문제가 되고 있다.

아토피질환은 단기간에 낫는 질병이 아니다. 따라서 만성질환이라고 할 수 있다. 만성질환 에 대해서는 「보건의료기본법」 41조에서 그에 대한 국가적인 대책을 규정하고 있다. 즉 이 조 항에서는 “국가와 지방자치단체는 암·고혈압 등 주요 만성질환(慢性疾患)의 발생과 증가를 예방하고 말기질환자를 포함한 만성질환자에 대하여 적절한 보건의료의 제공과 관리를 위하 여 필요한 시책을 수립·시행하여야 한다.”고 되어 있다. 이에 따르면 아토피질환은 전체적으 로 만성질환 대책의 하나로서 다루어질 것이다. 다만 만성질환 중 “암”에 대해서는 국가적인 차원에서 특별한 관리가 필요하다는 이유로 「암관리법」이 제정되어 시행되고 있다.

하지만 아토피질환은 치사율이 높지 않다는 이유로 국가적 차원의 지원 및 관리가 매우 부 족한 상태라고 할 수 있다. 아토피질환이 사회적으로 심각한 문제를 일으키고 있다는 인식하 에 아토피질환에 대한 집중된 국가적 대책을 촉구하기 위하여 2014년 12월 17일 박남춘 의원 대표발의로 아토피질환관리법안을 제출되었다.

Ⅱ. 의원입법안의 주요내용

이 법률안은 아토피질환의 예방과 진료 및 연구 등에 필요한 사항을 규정함으로써 아토피질 환으로 인한 개인적 고통과 피해 및 사회적 부담을 줄이고 국민건강증진에 기여함을 목적으로 하고 있다. 이러한 목적은 국가가 암의 예방과 진료 및 연구 등에 관한 정책을 종합적으로 수 립·시행함으로써 암으로 인한 개인적 고통과 피해 및 사회적 부담을 줄이고 국민건강증진에

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이바지함을 목적으로 하고 있는 「암관리법」과 상당히 유사하다. 이 법률안의 구체적인 내용 또 한 거의 「암관리법」과 판박이인 듯이 비슷하다고 할 수 있다.

가. 용어와 국가 등의 의무

이 의원입법안은 “아토피질환”이란 면역체계의 파괴에 따른 인체 유해반응을 나타내는 알레 르기 질환으로서 아토피피부염, 천식, 알레르기성 장염·비염·결막염, 그 밖에 대통령령으로 정하는 질환을 말한다고 정의하고, “알레르기”란 생물체가 외래성(外來性) 물질과 접하게 되면 항원항체반응(抗原抗體反應)에 따라 생체(生體) 내에 급격한 반응능력의 변화가 생기는 것을 말한다고 정의하고 있다. 이러한 용어정의는 일반적인 의학적인 통설을 충실하게 따른 것으로 보인다. 이 법의 대상인 “아토피질환”에 대해서 직접적으로 용어정의를 하고 있다는 점에서 “ 말기암환자”나 “말기암환자 완화의료”에 대해서만 용어정의를 내리고 있을 뿐 “암”에 대한 정 의를 내리지 않고 있는 「암관리법」과는 대조된다고 할 수 있다.

한편, 이 의원입법안에서는 국가 등의 의무에 대해 규정하고 있는데, 국가와 지방자치단체 는 아토피질환관리에 관한 사업을 시행하고 지원함으로써 아토피질환을 예방하고 아토피질환 환자에게 적절한 의료서비스가 제공될 수 있도록 적극 노력하여야 하고, 「의료법」에 따른 의료 인과 의료기관의 장은 국가와 지방자치단체가 시행하는 아토피질환관리사업에 적극 협조하도 록 하고 있다. 이는 「암관리법」과 매우 흡사하다.

나. 아토피질환관리

이 의원입법안은 아토피질환관리의 장(章)에서 아토피질환관리 종합계획의 수립, 아토피질 환 연구사업, 아토피질환등록본부 및 지역아토피질환센터 등에 대해서 기술하고 있는데, 이는 암관리 종합계획 수립, 암연구사업, 중앙암등록본부, 지역암등록본부 및 지역암센터 등에 대 해 기술하고 있는 「암관리법」과 상당히 유사하다.

그 내용을 간략히 살펴보자면, 보건복지부장관은 아토피질환관리위원회의 심의를 거쳐 아 토피질환관리 종합계획을 5년마다 수립하여야 하고, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 그 지방자치단체의 실정을 고려하여 아토피질환관리 종합계획에 따른 세부 집행계획을 각각 수 립하도록 하고 있으며, 보건복지부장관은 아토피질환의 예방과 진료 기술의 발전을 위한 연

구·개발 사업을 시행하고 효과적이고 적절한 아토피질환 의 예방 및 진료 방법 등을 개발하고 이를 적극 보급하도록 하는 등 여러 아토피질환 연구사업을 시행하는 한편, 아토 피질환환자의 의료비 지원사업, 아토피질환등록통계사업, 아토피질환정보사업, 역학조사 등을 규정하고 있다.

다만 「암관리법」과 다른 점이 있다면, 이 의원입법안에서 는 아토피질환 치유 시범학교의 지정 제도를 실시한다는 점 이다. 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 아토피질환 의 예방 및 치료에 대한 관심을 높이고 아토피질환이 있는 학생의 건강한 학교생활을 보장하기 위하여 해당 지역의 교육감과 협의하여 「초·중등교육법」

에 따른 각급학교 중에서 아토피질환 치유 시범학교를 지정할 수 있고, 지정된 시범학교에 대 하여 예산의 범위에서 학교시설의 개선사업 등에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 지원할 수 있도록 했다. 그 밖에 중앙아토피질환등록본부 및 지역아토피질환등록본부의 지정 및 지도·

감독, 지역아토피질환센터의 지정 등은 「암관리법」의 제도를 그대로 답습하고 있다. 「암관리 법」에서는 말기암환자의 완화의료에 관한 절(節)을 두어 완화의료 대상자, 완화의료사업, 완 화의료전문기관의 지정, 의료인의 설명의무, 완화의료의 신청, 완화의료전문기관의 평가 등에 대해 규정하고 있는 반면, 이 의원입법안에서는 이와 유사한 내용이 전혀 규정되지 않은 것은 암과 달리 아토피질환은 치사율이 높지 않은 아토피질환의 특성을 고려한 것으로 보인다.

다. 국립아토피질환센터

「암관리법」에서 국립암센터를 두고 있다면, 이 의원입법안에서는 국립아토피질환센터를 두 고 있다. 두 기관은 그 역할 면에서 상당히 유사하다.

이 의원입법안에 따르면 아토피질환에 관한 전문적인 연구와 아토피질환환자의 진료 등을 위하여 국립아토피질환센터를 설립·운영하도록 하고, 국립아토피질환센터에 아토피질환연 구소, 부속병원, 국가아토피질환관리사업본부 및 그 밖에 필요한 기구를 두도록 하고 있으며, 국립아토피질환센터는 아토피질환의 발생·예방·진단 및 치료 등에 관한 연구, 아토피질환 환자의 진료, 아토피질환의 예방 및 관리에 관한 홍보, 아토피질환과 관련된 정보·통계의 수 집·분석 및 제공, 아토피질환과 관련된 국내외 협력, 아토피질환의 예방·진단 및 치료 등에

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관한 신기술의 개발 및 보급 등의 사업을 하도록 하고 있다. 재정상으로는 국가는 국립아토피 질환센터의 사업 및 운영에 드는 경비를 예산 또는 국민건강증진기금에서 출연 또는 보조할 수 있도록 하고 있다.

Ⅲ. 입법 전망

법률은 국가 정책이라는 몸을 적절하게 꾸미는 옷과 같다. 법률의 몸을 구성하는 정책이란 대체적으로 사회적인 문제를 해결하기 위한 공동체의 노력이라고 할 수 있다. 따라서 법률이 란 결국 사회문제에 대한 해결책이다. 하지만 우리는 세상의 모든 사회문제마다 이를 해결하 기 위한 법률이 제정되어 있지는 않은 것을 본다. 오히려 우리가 생각할 수 있는 사회문제는 많지만 그 해결책인 법률은 훨씬 적다. 왜 일부의 사회문제만이 입법자의 관심을 받는 것일까?

그것은 사회문제의 심각성에 대한 인식과, 그러한 사회문제에 대해 국가적인 대처가 필요하다 는 점에 대한 일반국민의 공감대가 얼마나 강하느냐에 따라 결정되는 경우가 많다.

이 의원입법안은 여러 모로 「암관리법」의 모델로 해서 제안되었다. 기존의 성공적인 입법모 델이 있다는 점은 이 의원입법안에는 힘이 될 수 있다. 하지만 비교라는 것은 양면을 갖기 때 문에 상대적으로 종전의 사례가 새로운 입법의 필요성이라는 측면에서 부정적인 정보를 제공 하기도 한다.

먼저 “암”의 경우를 살펴보자면, 나라지표에 따르면 암으로 사망하는 사람의 수는 매년 늘 고 있고 2013년에만 해도 7만2,334명이 암으로 사망했다. 암은 치사율은 매우 높고 일반 국 민의 암에 대한 공포는 매우 크다. 반면 아토피질환이 매년 늘고 있다고 하지만 아토피질환으 로 사망하는 경우는 없고, 아토피질환은 주로 아동에게 발생되어 사춘기를 지나면서 자연스럽 게 사라지는 경우가 많다. 따라서 아토피질환에 대해 관심을 갖게 되는 것은 어린 자녀를 둔 부모가 대부분이다. 그만큼 아토피질환에 대해 관심을 갖게 되는 국민의 층이 폭넓게 형성되 기 힘들다고 할 수 있다. 물론 최근 환경 오염이 증가하고 알레르기에 대한 저항력이 떨어짐에 따라 아토피질환이 급격하게 늘고는 있지만 그 위험성이라든지, 질병에 대한 국민의 관심, 그 에 대한 국가적 대처의 필요성에 대한 공감도 등의 여러 측면에서 아토피질환과 암을 같은 수 준에서 비교하는 것은 무리이다. 그럼에도 이 의원입법안은 아토피질환을 암과 동일한 수준에 서 대처하도록 국가에 요구하고 있다. 이런 점에 볼 때, 이 의원입법안이 국회를 통과하는 데

에는 여러 가지 어려움에 맞닥뜨리게 될 것이라고 예상할 수 있다.

아토피질환은 만성질환의 일종이다. 최근 만성질환에 대한 의원입법안이 여러 건 국회에 제 출된 바 있다. 「만성질환 및 희귀난치성질환 관리법안」 등이 그것이다. 입법 경제적인 측면에 서 보자면 개별적인 질환마다 특별법을 여러 건 반복해서 제정하는 것보다는 아토피질환을 비 롯한 고혈압, 당료 등과 같은 만성질환에 대해 포괄적인 대책을 촉구하는 입법을 추구하는 것 이 더 바람직할 것이다. 물론 만성질환에 대한 대책을 촉구하고 있는 여러 의원입법들도 국회 에서 예산과 같은 여러 사정 때문에 낭항을 겪고 있음을 감안할 때 아토피질환에 대한 각개격 파를 추구하는 이 법의 입법전망은 더욱 불투명해지고 있다고나 할까? 다만 “암”의 경우에는 높은 치사율과 같은 암이 갖는 독특한 특수성 때문에 다른 만성질환에 비해서 특별 취급을 받 은 것뿐이다. 「암관리법」을 모델로 했다고 해서 이 의원입법안의 입법화 전망이 더욱 밝아지는 것은 아니라 할 것이다.

앞으로도 이와 같이 기존의 모델 입법례를 근간으로 해서 개별적인 사회문제에 대한 해결책 을 제시하는 의원입법안이 수시로 제출될 것이다. 다만 개별적인 입법안의 성공 가능성은 어 디까지나 모델 입법과의 유사성보다는 그 입법이 해결하고자 하는 사회문제의 심각성과 그 해 결책에 대한 국민적 공감대가 얼마나 성숙되었느냐에 좌우될 것이라는 점을 명심할 일이다.

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행정심판 재결례 Ⅰ

중앙행정심판위원회 재결

국가유공자유족 등록거부처분 등 취소청구

글 / 국민권익위원회 행정심판총괄과

Ⅰ. 사건개요

청구인은 故 반○○(이하 ‘고인’이라 한다)의 父이고, 고인은 2010. 12. ○. 육군에 입대하여 2011. 12. ○. 상병으로 사망 제적된 자로서, 청구인은 고인이 군 복무 중에 사망하였다는 이유 로 2013. 2. ○. 피청구인에게 국가유공자 등록신청을 하였으나, 피청구인은 고인의 사망과 군 공무수행 사이에 상당인과관계가 없어 고인이 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건에 해당하지 아니한다는 이유로 2013. 7. ○. 청구인에게 국가유공자유족 등록거부처분(이하 ‘이 사건 처분 1’이라 한다) 및 보훈보상대상자유족 등록거부처분(이하 ‘이 사건 처분 2’라 한다)을 하였다.

Ⅱ. 청구인 주장

가. 고인은 군 생활 중 체력열세 등으로 구보, 각종 훈련 등에 많이 힘들어 했고, 특히 선임 사 건 2013-○○○○○ 국가유공자유족 등록거부처분 등 취소청구

청 구 인 반○○

피청구인 서울남부보훈지청장 심판청구일 2013. 10. ○.

❖ 주문

피청구인이 2013. 7. ○. 청구인에게 한 국가유공자유족 등록거부처분 및 보훈보상 대상자유족 등록거부처분을 취소한다.

❖ 청구취지

주문과 같다.

❖ 이유

병들로부터 질타를 받아 주변 사람들이 쳐다보는 눈을 무서워하는 등 열등감 및 심적인 고 통을 많이 받은 상태에서 정기휴가 중 2011. 9. 19. 1차 자해 시도를 하였으며, 군 지휘관 들은 이러한 사실을 알고 있었음에도 불구하고 자살예방종합시스템 등 육군본부 지시사항 을 위반하여 관심병사로 조정하지 않고 아무런 사후조치도 없이 방치하여 고인은 체계적 인 치료기회를 박탈당해 우울증이 심화되었고, 선임병들의 가혹행위, 폭언, 학대, 타 중대 원과 대화금지 등으로 우울증이 더욱 악화되어 2차 자해의 결정적인 원인을 제공하였다.

나. 2011. 11. ○. 사고 발생일 고인을 집중적으로 가혹행위, 폭언한 한○○ 병장으로부터 탕수육 심부름 과정 중에 심한 질책을 받는 등 굴욕감, 자책감 등이 직접적인 원인이 되어 자유로운 의지가 배제된 상태에서 고인은 2차 자해를 시도하여 ○○병원 중환자실에서 혼 수상태에 있다가 허혈성 뇌손상에 의한 심정지로 2011. 12. ○. 사망에 이르게 되었다.

다. 과학적인 진단도구 검사 결과 고인은 특별관리 대상자에 해당하여 육군 보호관심병사 분류기준에 의거 A급 관리대상이 되었어야 함에도 군 지휘관들의 관심 소홀로 일반 C급 으로 분류됨으로써 적절한 보호와 관리를 받지 못하였고, 대대장 등 간부들은 고인이 휴 가 중 자살을 시도하는 등 우울증이 악화되어 자살가능성이 높다는 것을 사전에 인지하였 음에도 이에 대한 적절한 사후조치를 취하지 않았다.

라. 고인에 대한 선임병들의 지속적인 육체적인 가혹행위보다 더욱 고통스러운 욕설, 질책, 인격모독 등 정신적인 가혹행위, 폭언, 타 중대원과 대화금지 강요, 학대 등이 직접적인 원 인이 되어 자해 사망하였다.

Ⅲ. 피청구인 주장

가. 고인은 내성적이고 소극적인 성격으로 군 입대 전에 이미 대학 입학에 실패했을 때와 군입 대 몇 달 전에 심적으로 힘들어서 자살을 시도한 적이 있고, 입대 후에도 2대대 5중대에서 휴가 중에 1차 자살 시도를 하였는데, 동 부대에서 선임병들의 구타 등 가혹행위가 있었다 는 등 특별한 사정이 확인되지 않고 체력열세 등으로 군복무가 힘들거나 애인과의 문제 등 개인적인 문제로 자살 시도를 한 것으로 보인다.

나. 고인에 대한 선임병들의 욕설과 질책이 있었으나, 이는 군 생활과정에서 통상적으로 발생 하는 하급자의 직무상 잘못에 대한 질책의 수준으로 보여지고 이를 가혹행위로 보기 어려 우며, 그 질책내용도 듣지 말라고 한 CDP를 몰래 듣다가, 대답을 제대로 안해서, 불침번 근

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무 시 이탈, 대대 체육시간에 보고 없이 취침 등 고인의 업무소홀에 따른 마땅한 질책으로 보여진다.

다. 병영부조리 조사결과 폭행, 가혹행위 등 고질적인 병영부조리는 없는 것으로 확인되고, 고인의 일기장에도 선임병들의 구타 등 구체적인 가혹행위가 있었다는 기록은 확인되지 않은 점 등을 감안하면 고인의 이 사건 자해 사망은 개인적인 취약성에 기인하여 발생하였 을 가능성이 높고 군 복무 중 가혹행위 등과 상당 인과관계가 되어 발현한 것이라고 보기 어렵다.

라. 고인의 1차 자살시도 직후 면담을 통해 대대장이 직접 자기관리 하에 두기 위하여 5중대 에서 본부중대로 보직을 변경하는 등 고인에 대한 관리 강화 및 사후조치를 취하였고, 고인의 간곡한 부탁에 의해 고인의 자살시도 등을 가족에게 알리지 않았다.

Ⅳ. 관계법령

■ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조제1항제5호, 제6조, 제83조제1항

■ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제3조, 제8조, 제10조, 제102조제1항, 별표 1

■ 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 제2조제1항제1호 및 제2항, 제4조, 제74조제1항

■ 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령 제2조, 제5조, 제7조, 제91조, 별표 1

Ⅴ. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 등

「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조제1항제6호, 같은 법 시행령 제3조 및 별표 1, 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」 제2조제1항제2호 및 제2항, 같은 법 시행령 제2조 및 별표 1 등 관계규정에 따르면, 군인이나 경찰·소방공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)를 입고 전역하거나 퇴직한 경우에는 공상군경으로, 국가의 수호·안전보장 또는 국 민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 상이를 입고 전역하 거나 퇴직한 경우에는 재해부상군경으로 각각 인정하도록 되어 있으며, 이러한 요건에 해당하

기 위하여서는 직무수행이나 교육훈련과 부상 또는 질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하는바(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두5617 판결 참조), 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증하여야 하는 것은 아니 고 제반사정을 고려할 때 교육훈련이나 직무수행과 부상 또는 질병 사이에 상당인과관계가 있 다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다 할 것이나, 이러한 정도에 이르지 못한 채 현대의학상 그 발병 및 악화의 원인 등이 반드시 교육훈련이나 직무수행과 관련된 것 뿐 아니라 사적인 생 활에 속하는 요인이 관여하고 있어 그 교육훈련이나 직무수행에 내재하는 위험이 현실화된 것 으로 볼 수 없는 경우까지 곧바로 상당인과관계가 있다고 추단하기는 어렵다고 할 것이다(대 법원 2007. 6. 1. 선고 2006두11842 판결 참조).

한편, 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령」 별표 1 제15호에서는 군인 또는 의무복무 자로서 직무수행 또는 교육훈련과 관련한 구타·폭언 또는 가혹행위 등이 직접적인 원인이 되 어 그로 인하여 자유로운 의지가 배제된 상태에서 자해행위로 인하여 사망하였다고 의학적으 로 인정된 사람은 보훈보상대상자에 해당한다고 규정하고 있다.

나. 판 단

1) 위 인정사실에 따르면, 고인은 군 입대 전 병무청, 군입대 시 102보충대, 소속 부대에서 실시한 인성검사 결과와 병영생활지도기록부에 죽음과 자살에 대한 생각을 많이 하고 충동 적으로 자살이나 자해를 시도할 가능성이 있으며 현재 정신과적 문제가 의심되고 정밀한 진단이 필요하며 사고의 위험이 있어 시급한 조치가 필요하다며 ‘복무 부적합’ 의견으로 판 정받았고 ‘자살시도 경험이 있었다’고 자필 기재하였으며 우울증 및 조울증 증상이 있다고 진술하는 등 각종 과학적 식별도구에 의해 자살 가능성에 대한 징후가 나타나 고인의 자살 에 대한 위험이 사전에 충분히 예견된 상태였으나, 고인은 육군 관심병사 분류기준에 따라 A급 특별관리대상 관심병사로 분류되지 않고 100일 미만자 C급 및 단순 복무 부적응자 C 급으로 관리되었고, 고인이 휴가를 나가 자살을 시도한 사실을 대대장 이○○이 인지하였 음에도 고인을 5중대에서 본부중대로 보직 변경한 것 이외에 A급 관심병사로 관리등급을 상향하지 않았으며, 고인의 간곡한 부탁이 있었다는 이유로 가족에게 알리지 않아 부모와 연계된 체계적인 신상 관리의 기회를 가지지 못하였고, 병영생활 전문상담관의 상담 또는 전문 정신과 진료 및 치료, 비젼캠프 입소 등 자살 시도자에 대한 자살예방 프로그램이 전 혀 실시되지 않는 등 적절한 사후조치 없이 방치하였을 뿐만 아니라, 고인과 함께 근무하도 록 배치한 병장 한○○은 불우한 가정환경으로 1년 이내 자살 시도 경험이 있고 미주신경

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성실신 등의 진단을 받고 약 10개월째 약을 복용하고 있으며 전우 폭행으로 영창을 갔다 오 는 등 공격적인 성향이 있고 자아 정체성 혼란을 겪고 있으며 복무 부적응자이자 A급 관심 병사였으므로 관심병사끼리 근무하도록 하였고, 자살 시도를 한 고인은 C급으로 유지하면 서 게다가 고인에게 잦은 욕설과 심한 질책을 하며 괴롭혔던 한○○의 관리등급을 A급에서 C급으로 강등하였으며, 연대통합프로그램에 고인에 대한 면담 기록을 기재하지 않고 부대 전입이나 보직 변경 시 관심병사인 고인에 대한 인수인계가 제대로 이루어지지 않는 등 전 반적으로 군의 관리·감독의 잘못 및 부실이 확인된다.

2) 고인은 모범적인 학창시절을 보냈고, 군 입대 후 선임·동료·후임들과 잘 지내고 친절 하고 밝았으며, 체력열세에도 유격훈련 등을 낙오와 열외 없이 해냈고, 휴가 중 1차 자살 시도를 한 직후 전문상담관에게 휴가 중 자살 시도를 한 사실과 현재 자살하고 싶은 생각이 든다고 울며 전화를 걸어 호소하는 등 자기 고충을 해결하려고 적극적으로 노력하였으며, 보직이 5중대에서 본부중대로 변경된 후 군 생활에 새롭게 적응하기 위해 당번병 임무를 적 극적으로 수행하고 책임을 완수하려는 모습을 보였으나, 고인은 4명의 선임병들로부터 12 회에 걸쳐 수시로 폭언과 욕설, 심한 질책, 그리고 타 중대원과의 대화금지 등 괴롭힘을 당 하였고, 특히 고인이 자살 직전 집중적으로 선임병인 병장 한○○과 김○○로부터 자신들 의 지시를 제대로 따르지 않고 대답을 제대로 하지 않는다는 등의 이유로 “대답 안하냐 씨 발, 표정관리 안하냐”는 등 폭언과 질책이 있었고, 사고당일 저녁 고인은 한○○의 지시로 음식 반입이 금지된 생활관으로 탕수육을 취사장에서 가져오다가 적발되자 한○○은 모든 책임을 고인에게 돌리며 취사병들이 쉬지도 못하게 되었다는 이유로 “너 때문에 앞으로 취 사병들 휴식도 없이 일해야 된다, 이제 어쩔거냐, 당장 취사병들에게 사과해라”는 심한 질 책 및 욕설과 자신의 잘못이 아님에도 취사병에게 사과하라는 강요를 받았으며, 사과 과정 에서도 “넌 왜 가져가지 말라는 탕수육을 가져가느냐, 한○○과 이야기 할테니 넌 꺼져”라 며 취사병 상병 김○○에게 또 다시 질책을 받은 뒤 당번실 문틀 상단에 목을 매어 자해 사 망에 이르게 되었고, 이후 4명의 선임병들은 고인의 자해 사망과 관련하여 가혹행위 등을 이유로 영창 입창 징계처분을 받았다.

3) 가혹행위란 반드시 구타 등 물리적인 폭력이 수반되어야 하는 것은 아니고, 단순한 욕설 이나 질책은 가혹행위에 해당한다고 보기 어려우나, 괴롭힐 목적으로 폭언·욕설·질책 등 이 특정 개인을 상대로 집중적이고 지속적으로 이루어지고 심지어 선임병들로부터 타 중대 원과 대화를 금지당하기까지 하였다면 이를 가혹행위에 해당하지 아니한다고 단정할 수 없 고, 가혹행위에 해당하는지 여부도 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목 적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 하는바(대법

원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조), 고인의 경우 신병교육대대에 전입 시 작성 한 생활지도기록부에 기합이나 구령에 공포증이 있고 목소리가 작아서 걱정스러우며 상관 이 실수에 대해 너무 크게 욕설이나 상처주는 말을 안했으면 좋겠고 말 한마디가 계속 생각 나 군생활 적응에 힘이 들며 겁이 많고 소심해서 두려운 생각을 하면 계속 긴장을 하고 두 근거려서 일 처리에 큰 방해가 된다고 진술하고 있고, 선임병이 고인에게 장난으로 밥을 먹 지 말라는 말을 듣고 바로 울 정도로 마음이 여린 점 등에 비추어 고인은 폭언, 욕설이나 질 책에 취약한 심약한 성격으로 소속 부대 내에서 적절한 관심과 보호 및 상담 치료 등을 받 지 못한 채 선임병들의 지속적인 질책 등 가혹행위로 극심한 정신적인 스트레스를 받아 그 에 따른 고통을 감내하지 못하고 절망적인 심리상태에서 결국 자살에까지 이르게 된 결정 적인 원인을 제공한 것으로 보인다.

4) 위의 상황을 종합해 보면, 병무청·102보충대·소속부대 인성검사 등 과학적 식별도구 검사결과와 휴가 중 자살미수 사건으로 인해 고인의 자살 사고가 사전에 충분히 예측되었 고, 고인은 실질적으로 업무 부적격자였음에도 불구하고 지휘관들의 병력관리 소홀로 인하 여 고인은 적절한 보호와 전문적인 상담 및 치료 기회가 박탈당한 상태에서 지속적인 선임 병들의 폭언·욕설·질책·타 중대원과의 대화금지 등 가혹행위가 직접적인 원인이 되어 이 사건 자해 사망에 이르렀다고 봄이 상당하므로 고인의 사망과 군 공무수행 사이에 상당 인과관계가 인정되지 아니한다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분 1, 2는 위법·부당하 다 할 것이다.

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행정심판 재결례 Ⅱ

중앙행정심판위원회 재결

장애인고용장려금 환수처분 취소청구

글 / 국민권익위원회 행정심판총괄과

Ⅰ. 사건개요

청구인은 상시근로자 500여명을 고용하여 여객자동차(시내버스) 운수업을 하고 있는 회사로 2013. 8. ○. 피청구인에게 2013년 상반기 장애인고용장려금(이하 ‘장려금’이라 한다)을 신청하 자, 피청구인은 장려금 지급대상 근로자에 포함된 장애인등록자인 백○○이 노동조합지부장임을 확인하고, 2013. 9. ○. 청구인에게 백○○을 제외한 나머지 대상자에 대한 2013년 상반기 장려 금을 지급하는 한편, 2013. 11. ○. 청구인에게 2009년부터 2012년까지 해당연도에 대해 지급 하였던 장려금 중 1,457만 5,000원을 환수하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

Ⅱ. 청구인 주장

가. 청구인 회사 소속 장애인근로자인 백○○은 2004. 7. ○. 청구인 회사에 입사하여 근로 사 건 2014-○○○○○ 장애인고용장려금 환수처분 취소청구

청 구 인 ○○주식회사(대표이사 조○○) 피청구인 한국장애인고용공단(○○지사) 심판청구일 2014. 1. ○.

❖ 주문

피청구인이 2013. 11. ○. 청구인에게 한 장애인고용장려금 1,457만 5,000원의 환수 처분을 취소한다.

❖ 청구취지

주문과 같다.

❖ 이유

를 제공하면서 임금을 지급받아 왔고, 2007. 7. ○. 선출직인 노동조합지부장에 당선된 후 현재까지 노동조합지부장 신분으로 청구인 회사에 재직 중이며, 노동조합 업무수행 외의 시간에는 취업규칙 등 회사의 각종 규정을 적용받고 있는 근로시간 면제자이므로 백○○

이 장애인 등록자로 근로관계가 단절 없이 계속 중인 노동조합지부장 직무를 수행하는 「근 로기준법」상 재직 중에 있는 근로자임이 명백하다.

나. 한편 이 사건 처분 중 2009년 상반기분부터 2010년도 상반기분에 대한 장려금의 경우, 청구인은 각각 2009. 8. ○., 2010. 2. ○., 2010. 8. ○.에 최초로 지급받은 후 2012. 7.

○.까지 2 ∼ 3 차례에 걸쳐 추가지급을 받았는데, 「장애인고용촉진 및 직업재활법」(이하

‘장애인고용법’이라 한다) 제40조에서 부담금 및 징수금을 징수할 권리 등에 대한 소멸시 효를 3년으로 규정하고 있고, 각각의 최초지급 및 추가지급은 청구인의 각 신청에 대한 별 도의 처분으로 피청구인이 기지급한 장려금을 환수할 수 있는 권리의 소멸시효는 장려금 을 지급한 날부터 기산되므로, 청구인이 지급받은 2009년 상반기분부터 2010년도 상반기 분에 대한 장려금 중 피청구인이 2013. 11. ○. 이 사건 처분 이전에 이미 그 소멸시효가 완성된 부분에 대해서는 환수처분의 대상이 될 수 없다.

다. 따라서 위와 같은 사실에도 불구하고 피청구인이 일방적으로 한 이 사건 처분은 위법·

부당하므로 취소되어야 한다.

Ⅲ. 피청구인 주장

가. 장애인고용법에서 상시근로자란 「근로기준법」상의 근로자 요건에 해당하여야 하는바, 근로의 대가인 임금을 목적으로 근로를 제공하여야 하며 월 소정근로시간이 60시간 이상 이고 임금지급기초일수가 16일 이상인 근로자를 말하는데, 노조위원장(노동조합지부장)인 백○○은 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노조법’이라 한다) 제24조제4항에서 규정한

‘근로시간 면제’에 해당하는 자이므로 근로의 대가인 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근 로자가 아니다. 또한 근로시간 면제가 2010. 7. 1. 실시되기 이전에도 노동조합 전임자는 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에 있

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는 자가 아니므로 일정한 보수를 받는 경우에도 이는 근로의 대가인 임금이라 할 수 없어 노조위원장인 백○○은 장려금 산정의 대상이 되는 「근로기준법」상의 근로자가 아니다.

나. 한편 사업주가 이미 지급받은 장려금 지급분에 대해 당시 고용한 장애인근로자의 구성 변동이 확인되어 추가적인 장려금 지급을 신청할 경우, 추가 지급은 추가로 신청된 장애 인에 한하여 산정·지급하는 것이 아니라 전(前) 회차 신청분을 포함하여 해당 장려금 전 체를 재산정하여 그 차액만큼을 사업주에게 추가로 지급하는 것인바, 해당 신청분 장려금 전체에 대하여 새로운 처분이 이루어지는 것이므로 장려금은 청구인 주장처럼 해당 신청 분(지급분)별로 소멸시효가 진행되는 것은 아니다.

다. 따라서 피청구인이 청구인에게 이미 지급한 2009년부터 2012년까지의 해당연도 장려금에 대하여 장애인고용법상 장려금 지급대상자가 아닌 노조위원장인 백○○을 제외하고 재정산 하여 차액을 환수한 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

Ⅳ. 관계법령

■ 장애인고용촉진 및 직업재활법 제2조, 제28조, 제30조, 제31조, 제40조, 제41조, 제82조

■ 장애인고용촉진 및 직업재활법 시행령 제4조, 제5조, 제24조, 제82조

■ 장애인고용촉진 및 직업재활법 시행규칙 제2조

■ 노동조합 및 노동관계조정법 제24조, 제84조

Ⅴ. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 등의 내용

1) 장애인고용법 제2조제2호, 같은 법 시행령 제4조제1항제1호·제2호, 같은 법 시행규칙 제2조에 따르면, ‘중증장애인’이란 장애인 중 근로 능력이 현저하게 상실된 자로서 「장애인 복지법 시행령」 제2조에 따른 장애인 기준에 해당하는 장애인 중 「장애인복지법 시행규칙」

별표 1에 따른 제2급의 장애등급을 말하지만, 호흡기장애인 등의 경우는 제2급의 장애등급 보다 한 단계 낮은 장애등급도 해당한다고 되어 있고, 같은 법 제2조제5호, 같은 법 시행령

제5조에 따르면, ‘근로자’란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 다만 1개월 동안의 소 정근로시간이 60시간 미만인 자(중증장애인은 제외한다)는 제외한다고 되어 있다.

같은 법 제28조제1항, 같은 법 시행령 제24조제3항에 따르면, 상시 50명 이상의 근로자 를 고용하는 사업주는 그 근로자의 총수의 100분의 5의 범위에서 대통령령으로 정하는 비 율(이하 ‘의무고용률’이라 한다) 이상에 해당하는 장애인을 고용하여야 하는데, 이 때 상시 고용하는 근로자의 수는 해당 연도의 매월 16일 이상(임금지급의 기초가 되는 날이 16일 이상인 경우를 말한다) 고용한 근로자 수의 합계를 해당 연도의 조업 개월수(조업한 날이 16일 미만인 달은 조업 개월수에서 뺀다)로 나누어 산정한다고 되어 있다.

같은 법 제30조제1항·제2항에 따르면, 고용노동부장관은 장애인의 고용촉진과 직업 안 정을 위하여 장애인을 고용한 사업주에게 고용장려금을 지급할 수 있고, 고용장려금은 매 월 상시 고용하고 있는 장애인 수에서 의무고용률에 따라 고용하여야 할 장애인 총수를 뺀 수에 지급단가를 곱한 금액으로 한다고 되어 있으며, 또한 제31조제1항에 따르면, 고용노 동부장관은 제30조에 따른 고용장려금을 받은 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고 용장려금을 받은 경우나 그 밖에 잘못 지급된 고용장려금이 있는 경우의 어느 하나에 해당 하는 경우에는 지급한 금액을 징수하여야 한다고 되어 있는데, 위 고용장려금의 지급과 부 당이득금의 징수 등에 관한 고용노동부장관의 권한은 같은 법 82조 및 같은 법 시행령 제 82조제2항에 따라 한국장애인고용공단에 위탁되어 있다.

같은 법 제40조, 제41조에 따르면, 부담금이나 그 밖에 이 법에 따른 징수금을 징수하거 나 그 환급을 받을 권리와 고용장려금을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되지만, 제30조에 따른 고용장려금의 청구, 제31조제1항에 따른 고용장려금 환수금의 반환 명령 등 어느 하나에 해당하는 사유로 소멸시효는 중단된다고 되어 있다.

2) 노조법 제24조제1항·제2항·제4항에 따르면, 근로자는 단체협약으로 정하거나 사용자 의 동의가 있는 경우에는 근로계약 소정의 근로를 제공하지 아니하고 노동조합의 업무에만 종사할 수 있으며, 이에 따라 노동조합의 업무에만 종사하는 자(이하 ‘전임자’라 한다)는 그 전임기간동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 아니 되지만, 이에 불구하고 단체 협약으로 정하거나 사용자가 동의하는 경우에는 사업 또는 사업장별로 조합원 수 등을 고 려하여 제24조의2에 따라 결정된 근로시간 면제 한도를 초과하지 아니하는 범위에서 근로

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자는 임금의 손실 없이 사용자와의 협의·교섭, 고충처리, 산업안전 활동 등 이 법 또는 다 른 법률에서 정하는 업무와 건전한 노사관계 발전을 위한 노동조합의 유지·관리업무(이하

‘근로시간 면제대상 업무’라 한다)를 할 수 있도록 되어 있다.

같은 법 제81조제4호에 따르면, 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것 을 지배하거나 이에 개입하는 행위와 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하거나 노동조합 의 운영비를 원조하는 행위를 할 수 없고, 다만 근로자가 근로시간 중에 제24조제4항에 따 른 활동을 하는 것을 사용자가 허용함은 무방하며, 또한 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공은 예외로 한다고 되어 있다.

한편 「근로시간면제 한도 고시」(노동부고시 제2010-39호, 2010. 7. 1. 시행)에 따르면, 조합원 규모가 300명 이상 500명 미만일 경우 근로시간면제 한도는 최대 5,000시간 이내 이고, 조합원수가 300명 이상의 구간에서 파트타임으로 사용가능한 인원은 풀타임으로 사 용할 수 있는 인원의 2배를 초과할 수 없다고 되어 있다.

나. 판 단

1) 이 사건 처분 중 2013. 11. 1. 이전에 소멸시효기간이 경과한 장려금 지급부분과 관련한 환 수처분에 대한 판단

가) 피청구인은 청구인에게 2009년부터 2012년까지 해당연도에 대해 지급하였던 장려금 총 금액에서 백○○을 동 해당연도 지급대상 근로자에서 제외한데 따른 환수금액 1,457 만 5천원을 산정한 후 이 사건 처분을 하였는바, 위 인정사실에 따르면, 피청구인이 청 구인에게 2009년부터 2012년까지 지급한 장려금은 하나의 처분이 아니라 각각 해당연 도에 대한 장려금을 반기별 내지 수차례에 걸쳐 추가 지급한 것임이 확인된다.

나) 그런데 장애인고용법에 따르면, 고용노동부장관의 권한을 위탁받은 피청구인은 장애인 을 고용한 사업주에게 지급한 장려금이 잘못 지급된 경우에는 지급한 금액을 징수하여 야 하지만, 이 법에 따라 징수금을 징수하거나 그 환급을 받을 권리 등은 3년간 행사하 지 아니하면 소멸시효가 완성되고, 장려금 환수금의 반환 명령 등에 해당하는 사유로 소 멸시효가 중단된다고 되어 있는데, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를

행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는 바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기 간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리 행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84누572 전원합 의체 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두10763 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두3880 판결 등 참조).

다) 따라서 피청구인이 잘못 지급된 장려금을 받은 청구인에 대하여 지급하였던 금액을 징수할 경우에 그 징수권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 피청구인이 장려금을 각 각 지급한 날부터 진행한다고 보아야 하고, 백○○이 장려금 지급대상이 아니라는 사실 을 피청구인이 2013년 8월 ∼ 9월경까지 알지 못하였다 하더라도 위 소멸시효 기산일 을 달리 볼 것은 아니라 할 것인바, 위 인정사실에 따르면 피청구인이 청구인에게 지급 한 장려금 중 2009년 상반기의 제1차부터 제3차까지 각 지급일은 ‘2009. 8. ○., 2010.

2. ○., 2010. 3. ○.’로, 2009년 하반기의 제1차부터 제3차까지 각 지급일은 ‘2010. 2.

○., 2010. 3. ○., 2011. 2. ○.’로, 2010년 상반기의 제1차부터 제2차까지 각 지급일 은 ‘2010. 8. ○., 2011. 2. ○.’로, 2010년 하반기의 제1차 지급일은 ‘2011. 2. ○.’로 되어 있는데, 이와 같이 지급일을 달리하고 있는 장려금의 환수를 구하는 피청구인의 권 리는 동 지급일들부터 각각 행사할 수 있었다 할 것이고, 동 지급일들부터 기산하여 장 애인고용법의 규정에 따라 소멸시효가 중단된 2013. 11. 1.자 피청구인의 환수처분일 전까지 소멸시효의 중단 없이 3년의 소멸시효기간이 경과하였으므로, 피청구인이 청구 인에게 한 이 사건 처분 중 장려금 지급일로부터 3년의 소멸시효가 경과한 4,828만 5,000원의 지급금액에 대해서까지 환수금액으로 산정할 대상에 포함하여 환수처분한 것은 소멸시효가 완성된 권리에 근거한 것이어서 위법·부당하다.

2) 이 사건 처분 중 2013. 11. 1. 이전에 소멸시효기간이 경과하지 않은 장려금 지급부분과 관련한 환수처분에 대한 판단

가) 청구인과 피청구인의 주장을 보면, 모두 백○○이 근로시간 면제자에 해당한다는 취지 로 동일하게 언급하면서 백○○의 근로자 여부에 대하여는 서로 상반된 주장을 하고 있 어 우선 노조법이 2010. 1. 1. 개정되면서 제24조제4항으로 도입된 ‘근로시간 면제제도’

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February 2015 I Vol. 33

법제소식 2014 년 12 월호 (통권 제 31 호)

국민의 법제도우미가 되겠습니다

알기 쉽고 지킬 수 있는 좋은 법을 통해 희망의 새 시대를 뒷받침하겠습니다.

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특정 위반행위에 대한

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