Ⅳ 고소와 고소불가분의 원칙
1. 고소의 의의
고소란 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계에 있는 고소권자가 수사기관에 대하 여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 희망하는 의사표시를 말한다.
1) 수사기관에 대한 신고
고소는 수사기관에 대한 범죄사실의 신고임. 따라서 수사기관이 아닌 법원에 대한 진정서를 제출하거나 피고인의 처벌을 바란다고 증언하는 것은 고소가 아님(대판 동지)
2) 범죄사실의 신고
고소는 범죄사실을 신고하는 것이다. 따라서 고소의 대상인 범죄사실은 특정되어야 함. 다만 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범 인의 처벌을 구하고 있는가를 확정할 수 있을 정도면 됨
따라서 고소인이 범행의 일시ㆍ장소ㆍ방법이나 죄명까지 상세히 지적할 것을 요하 지 않음(범인의 성명이 틀리거나 오기가 있어도 무관)
1)범죄사실의 신고가 있으면 되며 범인이 누구인가를 적시할 필요는 없음 다만, 相對 的 親告罪
2)에 있어서는 신분관계 있는 범인의 지정을 요함
직접 위법행위를 한 자 이외에 아무런 조건이나 면책조항 없이 그 업무의 주체 등 을 당연하게 처벌하도록 되어 있는 양벌규정은 당해 위법행위와 별개의 범죄를 규 정한 것이라고 볼 수 없기 때문에 친고죄(특허침해 등)의 경우에 있어서도 행위자 의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고 양벌규정에 의해 처벌받는 자에 대하여 별도 의 고소를 요하지 않음(대판 1996.3.12. 94도423)
고소의 특정성과 관련하여 간통죄나 혼인빙자간음죄 등이 문제됨 (이들 범죄는 각 성교행위마다 하나의 범죄가 성립하는 특성상)
판례는 간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정 하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망 하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 그 정도로써 특정되었다고 함(그러나 판례 는 공소기 제기된 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가
1) 이재상, 200면
2) 친족 간의 절도죄 등과 같이 배우자, 동거친족, 가족 또는 그 배우자간(그 형을 면제함) 외의 친족 사이의 범 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정한 범죄
있고 다른 일부 간통행위에 대하여는 고소가 없는 경우에는 고소가 없는 간통행위 에 대하여까지 고소의 효력이 미치는 것은 아니라고 함)
# 판례
- 대법원 1981.10.13. 선고 81도2133 판결 - 검사의 상고이유를 판단한다.
이 사건 고소인 이 괴산경찰서에 제출한 고소장(수사기록12면) 및 동 고소인 진술조서(수사기록 28, 29면) 기재내용만으로는 이 사건 피고인이 1980.5.3. 23:00경 충북 보은읍 삼산리 소재 옥호미상 여 관에서 공소외인(위 고소인의 처) 과 정교하여 간통한 범죄사실을 특정하여 고소한 것이라고 보기에는 불충분하며, 검찰에서의 고소인에 대한 진술조서(수사기록 67면) 중 " 1980.5.20 자정 무렵에 청주시 사직동 261-24 권인순의 집 셋방에서 공소외인이 피고인과 간통한 현장을 목격하였으며 그 전에도 간통한 사실을 밝혀 내어 공소외인과 피고인을 간통죄로 고소하였읍니다" 라는 기재내용은, 위 고소인 이 원심이 인정한 1980.5.21. 00:00경 위 권인순의 집 셋방에서 피고인과 공소외인이 정교하여 간통 한 사실을 목격하고, 동 사실 이전에 범한 간통사실도 밝혀 내어 고소하였다고 진술한 취지로 보아 수사기관에서 밝혀낸 위 원심 인정사실 이외의 간통사실에 대하여서도 처벌의사를 표현한 것으로 볼 수 있다 함은 소론 적시와 같으나, 이 또한 구체적인 간통범죄사실을 특정할 수 있는 정도의 고소라 할 수 없다. 더구나 간통죄는 친고죄이며 1개의 정교행위 마다 하나의 범죄가 성립하는 것인바, 이 사 건을 수사한 기관에서는 공소장 기재 제 1 공소사실(사법경찰관 의견서 범죄사실)을 밝혀낸 이상 고 소인에게 알려 동 간통범죄사실에 대한 추가 고소장을 제출케 하던지, 혹은 동 고소인의 구술을 통하 여서라도 구체적인 특정 간통사실을 고소한다는 취지의 보충 조치를 한 연후에 공소 제기하였어야 할 것임에도 불구하고 만연히 이를 고소된 것으로 보아 결과적으로 친고죄의 공소조건인 고소 없이 간통 범죄사실을 공소 제기한 잘못이 있다 할 것이며, 한편, 친고죄에 대하여 공소제기 후 고소를 추완하는 문제에 있어서도 이를 부정하는 견해가 일반적인 통설임을 감안하면 원심이 고소가 없다는 이유로 판 단한 공소기각의 조치는 적법한 것으로 긍인되고, 거기에 소론과 같은 고소의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지가 주장하는 견해는 채택할 수 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다
- 대법원 1989.9.12. 선고 89도54 판결 -
형법 제241조에 규정된 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것으로서, 각 간통행위마다 배우 자의 고소가 있어야 논할 수 있는 것인 바, 고소는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하 여 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 고소의 대상인 범죄사실이 특정되어야 하는 것이므로, 공소가 제기된 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 배우자의 고소가 있고 다른 일부 간통행위에 대하여는 배우자의 고소가 없는 경우에 고소가 없는 간통행위에 대하여까지 고소의 효력이 미칠 수는 없는 것이다 ( 당원 1985.8.20. 선고 85도 1171 판결; 1985.11.12. 선고 84도2971 판결 참조).
같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 피고인들이 1986.11.16. 및 1987.1.14. 각 간통하였다는 점에 관 하여 배우자의 고소가 없다는 이유로 공소기각의 판결을 선고한 원심판결에 친고죄에 있어서의 고소 의 효력이나 공소장의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없 다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다
- 대법원 1990.9.28. 선고 90도603 판결 -
간통죄는 각 성교행위마다 하나의 범죄가 성립하는 것이므로 그 고소에 있어서는 비록 고소인 이 직 접 범행의 일시 장소와 방법까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요는 없다 할 지라도 적어도 어떠한 범죄사실을 지적하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가는 확정할 수 있어야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같다.
그러나 한편 간통죄는 그 은비성 때문에 범인이 자신의 범죄사실을 자백하기 전에는 고소인이라 할지 라도 그 구체적인 범행내용을 알 수 없는 것이 보통이므로 간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기 와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하 는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정도 되었다고 봄이 상당하다 할 것이다( 당 원 1984.3.27. 선고 84도50 판결; 1984.10.23. 선고 84도1704 판결; 1985.3.26. 선고 84도1374 판 결; 1985.7.23. 선고 85도1213 판결; 1988.10.25.선고 87도1114 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건 대, 고소인 공소외 1 작성의 고소장 및 사법경찰리 작성의 고소인에 대한 진술조서(고소보충조서)에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이, 고소인은 1986.12.25. 무단가출한 피고인을 찾고 있던 중 1988.6.27.경 사촌형수 공소외 2로부터 피고인을 서울 관악구 봉천본동 전철역 부근에서 보았다는 말 을 듣고 그 부근에서 피고인을 수소문하다가 그 해 7.9. 23:00경 같은 동 소재 공소외 3 경영의 식당 에서 피고인과 공소외 3이 동거하고 있는 것을 발견하고는 간통한 것으로 생각하고 고소하니 피고인 의 행위가 죄가 되면 처벌하여 달라는 취지인바, 이는 피고인이 가출한 1986.12.25.부터 동거를 목격 한 1988.7.9. 23:00까지 사이의 모든 간통 행위에 대하여 고소한 것으로 볼것이므로 그 기간 중인 이 사건 1988.7.3. 12:00경의 간통 공소사실에 대하여도 적법한 고소가 있다고 보는 것이 옳을 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 적법한 고소가 없다 하 여 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결을 유지한 것은 친고죄에 있어서 고소의 법리를 오해한 위법 이 있으므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
3) 범인의 처벌을 구하는 의사표시
고소는 범인의 처벌을 구하는 의사표시임. 따라서 피해사실을 신고함에 그치고 범 인의 처벌을 구하지 않는 경우(도난신고, 피해전말서의 제출)는 고소가 아님
고소는 의사표시이므로 법률행위적 소송행위로서의 성질을 가지고 있어 고소에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 함
2. 고소의 절차
(1) 고소권자
고소는 고소권자에 의하여 행하여져야 한다. 따라서 고소권 없는 자가 한 고소는 고소로서의 효력이 없음.
형소법이 규정하고 있는 고소권자는 다음과 같음
1) 피해자
범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다(제223조).
피해자란 범죄로 인하여 침해된 법익의 귀속주체를 말함. 자연인에 한하지 않고 법 인은 물론 법인격 없는 사단ㆍ재단도 포함됨
보호법익의 주체뿐만 아니라 행위의 객체가 된 자도 피해자가 됨(무고죄 등 사회적 ㆍ국가적 법익을 침해하는 범죄의 경우에 범죄의 수단이나 행위의 상대방이 된 사 람도 피해자로서 고소권을 갖는다)
다만, 여기서 피해자는 범죄로 인하여 직접적 피해자에 제한되며 간접적 피해를 입 은 자는 포함되지 않음
3)고소권은 일신전속적인 성질을 가지므로 상속ㆍ양도의 대상이 될 수 없음
다만 특허권ㆍ저작권과 같이 범죄로 인한 침해가 계속되는 경우에는 그 권리의 이 전에 따라 이전 전에 이루어진 침해에 대한 고소권도 이전됨
4)2) 피해자의 법정대리인
피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다(225조1항)
여기서 법정대리인이란 친권자ㆍ후견인 등과 같이 무능력자의 행위를 일반적으로 대리할 수 있는 자를 말하며, 재산관리인ㆍ파산관재인 또는 법인의 대표자(소수설은 긍정)는 포함되지 않음
법정대리인의 지위는 고소시에 있어야 함 따라서 범죄시에 그 지위에 있지 않았거 나, 고소 후에 그 지위를 상실해도 관계없음
독립하여 고소할 있다는 의미에 관하여 학설이 나뉨
① 독립대리권설(이재상 교수 등)
피해자의 고소권이란 원래 일신전속적인 성질을 갖는다는 점, 친고죄 및 반의사불 벌죄에 있어서 법률관계의 불안정을 피해야 한다는 점에서 독립대리권으로 보고 피 해자의 고소권이 소멸하면 법정대리인이 고소권도 소멸하고, 피해자 본인은 법정대 리인이 한 고소를 취소할 수 있다고 함
② 고유권설(신동운 교수 등)
법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 특별히 주어진 고유권이라고 함
불기소처분이나 공소기각의 판결과 같은 중요한 소송법적 효과를 발생시키는 고소
3) 이재상, 201면 4) 이재상, 201면 등
권의 행사를 무능력자의 판단에만 맡길 수 없기 때문이라고 함
따라서 피해자 본인의 고소권소멸과 상관없이 법정대리인은 고소권을 행사할 수 있 으며, 그의 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날부터 진행한다고 새기 고 피해자 본인은 법정대리인의 고소를 취소할 수 없다고 함(아래 판례도 고유권설 을 따름)
(가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조1항 1문은 일정한 가정폭력 범죄의 경우에 “피해자 또는 그 법정대리인은 행위자를 고소할 수 있다”고 규정하여 피해 자와 대등한 지위에서 법정대리인에게 고소권을 부여하고 있음)
# 판례
- 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결 -
형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에 게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1579 판결, 1987. 6. 9. 선고 87도857 판결 등 참조), 이러한 고소권은 피해 자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있는 것인바, 이러한 취지에서 이 사건 강간 피해자는 미성 년자로서 이 사건 공소제기 이전인 1995. 7. 26. 피고인에 대한 고소를 취소하였지만 피해자의 법정 대리인인 아버지 공소외 1이 이 사건 공소제기 이전인 같은 해 8. 3. 피고인을 독립하여 고소한 이상 이 사건 강간 부분의 공소는 그 제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것으로 볼 수 없다고 판단한 원 심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3) 피해자의 배우자ㆍ친족
① 법정대리인 등 범죄
피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자 의 친족은 독립하여 고소 할 수 있음(제226조) 피해자의 생모가 미성년자인 피해자 의 법정대리인을 고소한 경우가 여기에 해당(大判 同旨)
피해자의 친족의 고소권도 고유권이라고 하는 견해가 있음
5)② 피해자의 사망
첫째로, 피해자가 사망한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다(225조2항 본문). 예컨대 강간죄에 있어서 고소권자인 피해자가 사망한 경우에 그의 배우자 등이 고소하는 것이 여기에 해당
그러나 이 경우 배우자 등은 피해자의 명시한 의사에 반하여 고소할 수 없음
고소권행사를 위한 신분관계의 존부는 피해자의 사망시점을 기준으로 결정해야 할 것임(따라서 간통죄에 있어서 배우자가 사망한 때에 피해자인 배우자의 직계친족ㆍ
5) 신동운, 136면
형제자매(大判) 또는 피해자의 모(大判)가 한 고소는 적법함)
이 경우 친족 등의 고소권을 고유권이라고 하는 견해(이재상 교수 등 다수설, 피해 자가 사망하였다는 점을 이유로)와 독립대리권이라는 견해(신동운 교수 등, 피해자 의 명시한 의사에 반하여 고소할 수 없다는 규정을 근거로 함, 다만 피해자가 명시 한 의사를 표시하지 아니하고 사망한 경우에는 고유권에 준하는 성질을 가진다고 함)가 대립(1950년 판례는 독립대리권설)
한편 피해자인 고소인이 고소 후에 사망한 경우 상속인은 자신들이 따로 고소하지 않더라도 피해자의 지위를 수계하여 고소권자가 됨(헌재 결정 동지)
6)③ 사자명예훼손죄
사자의 명예를 훼손한 범죄에 대하여는 그 친족 또는 자손은 고소할 수 있음(법277 조) 이 경우는 친족이나 자손이 피해자의 고소권을 대리행사하는 것이 아니라 사자 에 대한 명예훼손죄의 특수성에 기하여 고유권으로서 고소권을 행사하는 것이라고 함
7)4) 지정고소권자
친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에는 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정해야 한다.
고소할 자가 없게 된 사유는 묻지 아니하며 이해관계는 법률상의 사유와 사실상의 사유를 모두 포함함
원래의 고소권자가 고소권을 상실하거나 고소하지 아니할 의사를 명시하고 사망한 경우에는 고소할 자가 없는 경우에 해당하지 않는다고 본다.
8)지정고소권자는 친족 등 고소권자가 존재하지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 고소권자이기 때문임(제 225조2항 단서 참조)
(2) 고소의 방법(방식)
1) 고소장과 고소조서
고소는 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다. 검사 또는 사 법경찰관이 구술에 의한 고소를 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다.
친고죄의 고소유무는 불기소처분이나 공소기각판결 등 소송법상 중요한 효과를 발 생시키게 되므로 범인의 처벌을 희망하는 의사표시는 고소장이나 조서에 직접 표시
6) 신동운, 136면 7) 신동운, 137면 8) 이재상, 202면
되어야 한다. 따라서 전화나 전보 또는 팩시밀리에 의한 고소는 조서가 작성되지 않는 한 유효한 고소라고 할 수 없음(통설)
9)고소조서는 처벌을 희망하는 의사가 표시되면 족하므로 반드시 독립된 고소조서에 의할 필요는 없음(대판 동지) 따라서 수사기관이 고소권자를 참고인 또는 피해자로 서 신문하여 조사하는 과정에서 고소권자가 처벌을 희망하는 의사를 표시하거나 수 사기관이 피해자에게 고소의 의사 유무를 묻고 피해자가 고소의 의사표시를 하여 이를 조서에 기재하였다면 유효한 고소임(대판 동지)
사법경찰관이 고소를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.
2) 고소의 대리
고소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다. 고소대리의 범위에 관하여 견해가 대 립됨
① 의사대리 포함설
고소대리의 범위를 넓게 이해하는 입장에서는 형소법이 명문으로 고소의 대리를 허 용하고 있다는 점을 중시하여 처벌희망의사표시의 전달을 대리하는 표시대리 뿐만 아니라 의사표시의 결정 그 자체를 대리하는 의사대리까지 포함된다고 함(이재상 등)
② 의사대리 불포함설(신동운 등)
친고죄는 사인의 처벌희망의사표시가 예외적으로 국가의 형사소추권 행사에 영향 을 미치는 경우라고 볼 때 그 영향의 범위는 되도록 제한하는 것이 타당하다고 함 따라서 고소대리는 표시대리에 한정되며 처벌희망의사표시의 결정 그 자체를 대리 하는 의사대리는 포함되지 않는다고 함
③ 절충설(이상돈 등)
친고죄의 경우에는 표시대리만을 허용하지만 비친고죄의 경우에는 의사대리까지 허 용된다고 보는 견해
3) 고소와 조건
고소에 조건을 붙일 수 있는가 하는 문제임
① 긍정설
소송의 진행에 영향을 주지 않는 범위 내에서 그 효력을 부정할 이유가 없다는 견
9) 이재상, 203면
해(이재상 등)
② 부정설
이해관계인이 다수 관여하고 있는 형사절차에 있어서 절차의 명확성을 꾀할 필요 와 사인의 의사표시가 국가 형사소추권의 행사를 지나치게 좌우해서는 안 된다는 점을 근거로 조건부 고소는 허용되지 않는다고 함(신동운 등)
조건을 제외하더라도 고소의 의사가 인정되는 경우 이외는 무효라 보아야 한다는 견해(백형구 등)도 부정설로 보임
(3) 고소의 기간
1) 고소기간의 존재의의와 계산방법
친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소를 하지 못하는 것이 원칙이다(법제230조1항 본문). 그러나 '성폭력범죄의 처벌 및 피해자자보호 등에 관한 법률'에 의하여 성폭력범죄로 분류된 범죄 가운데 친고죄는 고소기간이 1년으로 연장되어 있음
친고죄의 경우에 고소기간을 제한하는 것은 고소는 소송조건이 되므로 국가형벌권 의 행사가 사인의 처벌희망의사표시의 유무에 의하여 장기간 좌우되는 폐단 방지하 기 위함(따라서 단순히 범죄사실의 신고라는 측면에서 수사의 단서에 불과한 비친 고죄의 고소에는 고소기간의 제한이 없음)
친고죄에 있어서 고소기간의 시기는 범인을 알게 된 날이다. 법정대리인의 고소기 간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행됨(대판 1984.9.11.84도 1579) 그러나 대리인에 의한 고소의 경우에는 대리고소인이 아니라 정당한 고소권 자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날로부터 고소기간을 정한다(대판 2001.9.4.2001도3081)
범인이란 정범뿐만 아니라 교사범과 종범을 포함한다.
범인을 알게 된 날을 의미하므로 단순히 범죄사실을 알게 된 날이 아니라 적어도 범인이 누구인가를 특정할 수 있을 정도로 알게 된 날을 의미하지만 반드시 범인의 성명ㆍ주소까지 알 필요는 없다.
10)수인의 공범이 있는 경우에는 공범 중 1인을 알면 족하다. 상대적 친고죄에 있어서 는 신분관계 있는 범인을 알아야 함.
범인을 알게 된 날로부터 고소기간이 진행되지만 아직 범죄가 종료되지 아니한 경
10) 혼인빙자간음죄에 있어서 범인을 알게 된 날이란 범인이 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알게 된 날을 의미 한다(대판 동지).
우에는 고소기간이 진행되지 않음
2) 고소기간의 연장
① 친고죄의 고소기간은 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 경우에는 진행되 지 않는다. 이 경우에는 그 사유가 없어진 날로부터 고소기간을 기산한다(법230조1 항 단서)
피해자가 범행을 당할 때에는 나이가 어려 고소능력이 없었다가 그 후 비로소 고소 능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산되어야 함(대판 동 지)
불가항력의 사유란 객관적 사유를 말함 따라서 적법한 간통죄의 고소를 한 후에 이 혼심판청구가 각하된 경우에 도피중인 배우자의 주소를 알지 못하여 이혼소송을 제 기할 수 없어 고소를 할 수 없었던 경우(대판), 또는 단순히 해고될 것이 두려워 고 소를 하지 않은 경우는 여기에 해당되지 않음
② 혼인을 위한 약취유인죄에 있어서 약취ㆍ유인된 자가 혼인을 한 경우의 고소는 혼인의 무효 또는 취소의 재판이 확정된 날로부터 고소기간이 진행됨
# 판례
- 대법원 2007.10.11. 선고 2007도4962 판결 -
1. 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해 하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민 법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정되고( 대법원 1999.
2. 9. 선고 98도2074 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도664 판결 참조), 범행 당시 피해자에게 고소능력이 없었다가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 한다( 대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1707 판결, 대법원 1995. 5. 9. 선고 95도696 판결 참조).
이 사건 공소사실은 친고죄인 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항에 해당하는 범죄로서 이 사 건 고소는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항에 따른 고소기간인 1년이 경과된 후에 제기되기는 하였으나, 원심은 그 설시의 증거를 종합하여 피해자가 이 사건 범행 당시인 2004. 4. 23.경 14세 4개월 남짓의 나이였으나, 이 사건 범행 후 약 1년 7개월 후에 실시된 면담 및 심리검사결과에 따르면 심리검사 당시의 피해자의 나이는 15세 11개월 남짓임에도 그 지능지수 49로 정신지체 수준에 해당하고 발달성숙도 및 사회적응성이 10세 1개월 수준에 불과하다는 것이고, 비록 피해자가 자발적인 의사표현이 가능하고 기본적인 대상 명명 및 인식능력을 갖추고 있으며 자신의 이 름과 가족 이름을 비롯한 나이, 집주소, 전화번호 등과 같은 기본적인 신변사항에 대하여 정확히 보고 할 정도의 능력이 있으나, 10단위 이하의 간단한 덧셈과 뺄셈만 가능하고 그 이상의 계산이 불가능하
여 수 개념 형성이 미흡한 상태이고 간단한 읽기와 쓰기 정도의 문자해독력을 가지고 있는 것에 불과 하다는 것인바, 이러한 피해자의 정신 상태와 지적 능력, 이 사건 범행일시는 위 심리검사일로부터 약 1년 7개월 이전이어서 이 사건 범행 당시의 피해자의 정신능력은 심리검사 당시의 정신능력에 비하여 더 낮은 수준이었을 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시의 피해자로서는 자신이 피 해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능 력이 있었던 것으로 볼 수 없고, 이 사건 범행일로부터 약 1년 5개월 후인 2005. 9. 14. 피해자가 재 학중이던 (이름 생략)학교(정신지체아 교육기관)의 기숙사 생활지도원과의 상담 중에 이 사건 범행사 실을 말함으로써 담임교사와 할머니 등 주위 사람들에게 이 사건 범행사실이 알려지게 되어 피해자가 그들로부터 고소의 의미와 취지 등을 설명 듣고 그 무렵 비로소 고소능력이 생겨 그로부터 1년 내인 2006. 6. 5. 이 사건 고소에 이르게 된 것으로 봄이 타당하므로 이 사건 고소는 고소기간 내에 제기 된 것으로 적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기 에 상고이유의 주장과 같은 고소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
- 대법원 2009.7.9. 선고 2009도3860 판결 -
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 강간상해 및 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 부분에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 또한, 이 부분 공 소사실에 관한 수사기관의 수사과정 및 제1심과 원심의 공판절차에 주장하는 바와 같은 위법이 있다 고 볼 수도 없다.
2. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간 등) 부분에 관하여
친고죄에 있어서의 고소는 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로 서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는바, 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관이 작성 하는 조서는 독립한 조서일 필요는 없으므로, 고소권자가 수사기관으로부터 피해자 또는 참고인으로 서 신문받으면서 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있는 진술을 하고 그 의사표시가 조서 에 기재되면, 적법한 고소에 해당한다( 대법원 1966. 1. 31. 선고 65도1089 판결, 대법원 1985. 3.
12. 선고 85도190 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피해자는 2008. 1. 31. 수사기관에서 피해자로 조사받으면서 피고인이 이 부분 공소 사실과 같이 위 피해자를 강제추행한 사실 등을 진술함과 아울러 피고인의 처벌을 요구하는 의사표시 를 하였고 그 의사표시가 당시 작성된 진술조서에 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 따르면 이 부분 공소사실에 관하여 적법한 고소가 있었다 할 것이고, 위 피해자의 의사표시가 경찰관 의 질문에 답변하는 방식으로 이루어졌다 하여 달리 볼 것은 아니다.
같은 취지에서 원심이, 이 부분에 관한 공소를 기각한 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환 송키로 한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 친고죄에 있어서의 고소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
아울러, 원심의 파기환송판결에 대하여 상고한 이 사건에서 상고 후의 구금일수는 형사소송법 제482 조 제5항이 정하는 “원심판결을 파기한 후의 판결선고 전의 구금일수”에 포함되므로, 위 조항에 따라 당연히 통산됨을 밝혀 둔다.
(4) 고소의 제한
1) 직계존속
자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못함(224조), 다만 성폭력범죄나 가정폭 력범죄로 분류된 범죄에 대하여는 자기 또는 배우자의 직계존속도 고소할 수 있음
2) 간통죄
간통죄의 경우에 고소권자는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고 소할 수 없다. 이 경우에 다시 혼인하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소 된 것으로 간주한다.
(가정의 존속과 가정 내 평화의 유지를 위하여 정책적으로 설정된 제한)
이 경우 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 유효조건으로 한다. 이 러한 조건은 간통죄의 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 계속적으로 구비되어 야 한다. 만일 이 조건을 구비하지 아니한 채 고소를 하였다면 위법한 고소가 되어 소송장애사유에 해당됨
① 협의이혼의 경우에는 협의상 이혼의 의사의 확인만으로는 부족하고 이 확인에 의하여 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소된 경우에 비로소 유효한 고소를 할 수 있 고 그때부터 유효한 고소가 됨(대판 1986.6.24. 86도482)
② 재판상 이혼의 경우에는 고소인이 제기한 이혼소송을 말하므로(위 대판 참조) 피고소인이 제기한 이혼소송은 고소의 유효요건을 충족 못함(대판 1982.12.14. 선 고 82도2074)
공소제기시까지 이혼소송을 제기하지 않고 고소만 제기한 경우는 물론 그 소송이 취하된 경우에도 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 경우와 같음(대판 통지) 취 하에는 스스로 취하한 경우뿐만 아니라 취하간주된 경우도 포함(대판 동지) 소장각 하, 청구각하, 청구기각 등도 마찬가지임
11)이러한 사정이 간통사건에 대한 1심 판결선고
12)후라고 할 지라도 이로 인하여 고 소는 소급하여 효력을 잃게 되므로 공소기각판결
13)을 함
11) 이에 대하여 정웅석/백승민, 414면; 이상철, 이혼소송과 간통고소, 형사판례연구(3), 380면은 소장각하나 쌍 불취하간주는 포함되지 않는다고 한다.
12) 2심판결 선고 후라도 동지(대판), 따라서 다른 공동피고인(乙)에 대한 간통사건의 유죄판결이 확정(재심사유 에 해당하지 않는 한 다툴 수 없음)되어 그 사람에 대하여는 고소취소의 효력이 미치게 할 수 없는 경우라 할 지라도 마찬가지임 이 경우 고소인은 다시 고소할 수도 없음. 따라서 고소인이 공범(乙)에 대한 1심판결선고 후에 배우자(甲)와 이혼소송을 취하하였다면, 1심계류중인 배우자(甲)에 대해서는 물론 항소심의 공범(乙)에 대한 사건도 처음부터 고소요건을 결하게 되어 모두 공소기각 판결(제327조 제2호)을 해야 한다(이에 대하여 이상철 부장검사는 소급효를 부정하고 이혼소송이 취하되면 그때부터 효력 발생하여 같은 조 제5호에 의해 공소기각해야 한다고 함).
13) 위와 같은 이유로 1심판결후 합의하고 고소만 취소하면 (취소효력 없어)양형의 자료에 불과(집행유예 혹은
# 판례
- 대법원 1986.6.24. 선고 86도482 판결 -
형법 제241조 제2항 단서에 의하면 “배우자가 간통을 유서한 때에는 고소할 수 없다”고 규정되어 있 는바 여기의 유서라 함은 간통행위에 대한 사후승락을 의미한다 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건 간통행위가 있은 후 고소가 있기 전에 고소인 과 공소외인이 법원으로부터 협 의상 이혼의 확인을 받은 사실이 있음은 이를 인정할 수 있으나 협의상 이혼의 확인이 있다하여 여기 에 혼인생활 중에 있었던 위 간통행위를 유서한다는 의사가 당연히 내포되어 있었다고 할 수는 없고, 일건기록에 의하더라도 위 고소인이 협의상 이혼의 확인을 받을 당시에 위 간통행위를 유서하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 오히려 위 고소인은 이 사건 1심 법정에 이르기까지 피고인과 공소외인 에 대한 처벌을 바라는 의사를 표명하고 있음이 명백하므로 협의상 이혼의 확인을 받은 후에 한 고소 인의 이 사건 고소는 유서로 인한 고소권 소멸후의 고소로서 부적법한 것이라는 취지의 논지는 받아 들일 수 없고, 또한 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사 건 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못도 찾아볼 수 없으므로 논지는 모 두 이유 없다.
다만 형사소송법 제229조 제1항에는 “ 형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기 한 후가 아니면 고소할 수 없다”고 규정되어 있고, 본 조항의 이혼소송은 이혼심판을 의미한다고 할 것인바, 협의상 이혼의 확인은 호적법 제79조의 2의 규정에 의하여 인정된 제도로서 이혼심판청구와 는 그 성질과 절차를 달리하므로 형사소송법 제229조 제1항에 규정된 이혼소송에는 해당되지 아니한 다 할 것이고 또한 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수도 없다 할 것 이어서 위 고소인이 1984.12.5 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한 이혼신고를 하기 전인 1985.1.9 피고인을 고소한 것은 위 법조에 위반된 고소라 하겠으나 위 고소가 있은 뒤인 같은 해 2.2 위 협의상 이혼의 확인에 의한 협의이혼신고를 하여 혼인이 해소되었으므로 위 고소인의 고소는 혼인 의 해소 시부터 장래에 향하여 위 법조 소정의 요건을 구비한 고소로서의 효력을 발생하는 것이라고 봄이 상당하고, 이는 고소기간내의 고소에 해당함이 분명하므로 이 사건 고소는 결국 유효하다 할 것 이다. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
- 대법원 1982.12.14. 선고 82도2074 판결 - 검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 이 사건 고소 당시에는 피고인 1이 고소인을 상대로 이혼심 판청구를 제기하고 있었을 뿐이고, 고소인은 이 사건 공소가 제기(1982.2.24)된 후인 1982.4.2에 비 로소 피고인 1을 상대로 이혼심판청구를 제기한 사실이 인정되므로 위 고소인 의 고소는 이 사건 공 소제기 당시까지 그 유효요건을 갖추지 못하고 있음이 명백하여 따라서 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인들에 대 한 이 사건 공소를 각 기각한 조치는 정당하고 거기에 간통죄의 고소의 유효요건에 관한 법리를 오해 하여 판결에 영향이 미친 잘못이 있다 할 수 없어 논지는 이유 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
- 대법원 1981.10.13. 선고 81도1975 판결 - 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
선고유예판결함)하지만 이혼소송을 취하하면 공소기각판결을 하여야 함을 주의
형사소송법 제229조 제 1 항에 의하면 간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후 가 아니면 고소할 수 없다고 규정하고 있으므로 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속 을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되 어야 하는 것으로서 위 조건을 구비하지 않은 고소는 위 법조에 위반되는 고소라고 할 것인바, 기록 에 의하면 고소인 은 1981.1.22에 이 사건 간통고소를 하면서 부산지방법원에 이혼심판청구를 하였다 가 원심판결 후인 같은 해 6.10 이를 취하한 사실이 인정된다. 그렇다면 위 이혼심판청구는 취하의 소급효로 인하여 처음부터 제기되지 않은 것과 같아 그 취하일자가 이 사건 원심판결 선고 후라고 하 더라도 이 사건 간통고소는 소급하여 그 유효조건을 상실한 것으로 되고, 따라서 고소가 있어야 논할 이 사건에 있어서는 이 사건 간통죄의 공소 역시 소추조건을 결한 것으로서 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 고 할 것이므로 ( 당원 1975.6.24. 선고 75도1449 판결 및 1975.10.7. 선고 75도1489 판결 참조), 원심판결과 제 1 심 판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없고, 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
따라서, 원심판결과 제1심 판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 직접 판결하기에 충분하므로 형사소 송법 제396조에 의하여 당원이 자판하기로 한다.
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 배우자가 있는 사람으로서 원심 공동피고인 과 1980.12.31.
21:30경 부산 부산진구 부전동 소재 송광 캬바레 옆 옥호불상 여관의 호실불상 방에서 2회 성교하고, 1981.1.4. 20:30경 위 여관 호실불상 방에서 2회 성교하여 간통하였다”라고 함에 있는바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송 법 제327조 제 2 호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.
- 대법원 2007.1.25. 선고 2006도7939 판결14) -
【이 유】
형사소송법 제229조는 간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고( 제1항), 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다( 제2항) 고 규정하고 있는바, 위 규정은 혼인관계를 해소할 확정적인 의사 없이 배우자를 간통죄로 고소하여 처벌받게 하는 것은 부부관계의 성질상 부당하다는 고려에서 비롯된 것인 점, 이혼소송 도중에 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인관계가 해소된 경우에는 이혼소송은 부적법한 것이 되어 어차피 각하될 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인 관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택 적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한 다 고 봄이 상당하다.
원심은, 공소외인의 남편인 고소인이 2006. 4. 4. 원심법원에서 협의이혼의사 확인을 받은 다음, 같은 날 14:55경 이혼신고를 하고 16:45경 원심법원에 이혼소송을 취하한다는 내용의 소취하서를 제출한
14) 일단 이혼소송에서 이혼이 상당하다는 판결이 선고되어 혼인관계가 부존재로 되는 경우에는 혼인관계의 해 소라는 고소의 유효조건을 계속해서 충족하기 때문에 형사사건(간통)에는 영향 없다. 이 판결은 같은 이유로 협의이혼에 의한 이혼의 목적이 달성되었다는 이유로 이혼소송을 취하더라도 결국 혼인이 해소된 경우이므로 배우자의 고소는 그대로 유효하다는 것이다.
사실을 인정한 다음, 이혼소송이 취하되기 이전에 이미 협의이혼의 효력이 발생하였으므로, 이 사건 간통고소는 여전히 유효하게 존속하고 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간통고소의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있 다고 할 수 없다.
- 대법원 2009.12.10. 선고 2009도7681 판결 -
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로 써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고 이러한 조건은 공 소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 할 것인바 ( 대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전 원합의체 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결 등 참조), 고소인이 피고인과 이혼하였다 가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우에는 간통고소는 혼인관 계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정 에 위반하여 무효인 때에 해당하게 된다.
2. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람으로서, 2008.
2. 22. 00:30경 서울 강남구 역삼동 삼정관광호텔 815호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하고, 2008. 6. 18. 01:00경 서울 관악구 봉천7동 힐하우스 305호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하 여 각 간통하였다.”는 것인데, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 2008. 12. 26. 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다 가 원심 계속 중이던 2009. 6. 23. 피고인과 다시 혼인하였다는 것이므로, 이를 앞서 본 법리에 비추 어 살펴보면, 고소인이 피고인과 다시 혼인함으로써 간통고소의 유효조건을 상실하게 됨에 따라 결국 이 사건 간통죄의 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것 이다.
이와 달리 원심은 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결 을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 간통고소의 유효조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판 결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
-대법원 2011.8.25. 선고 2009도9112 판결-
1. 형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있도록 규정함으로써 친고 죄에서 고소취소의 시한을 한정하고 있다. 그런데 상소심에서 형사소송법 제366조 또는 제393조 등 에 의하여 제1심의 공소기각판결이 법률에 위배됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송 함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 그 효력을 상실하였으 므로, 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다. 뿐만 아니라 특히 간통죄의 고소는 제1심판결 선고 후 이혼소송이 취하된 경우 또는 피고
인과 고소인이 다시 혼인한 경우에도 소급적으로 효력을 상실하게 되는 점 ( 대법원 1975. 6. 24. 선 고 75도1449 전원합의체 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결 참조) 까지 감안하면, 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로 써 공소를 기각하여야 할 것이다 .
2. 기록에 의하면, 이 사건 환송 전 제1심은 피고인에 대한 공소사실 중 마약류관리에 관한 법률 위 반(향정), 마약류관리에 관한 법률 위반(대마) 등의 점을 유죄로 인정하였으나 각 간통의 점에 관해서 는 배우자인 고소인이 이를 종용하였음이 인정되어 그 고소가 효력이 없다는 이유로 형사소송법 제 327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고한 사실, 위 환송 전 제1심판결에 대하여 피고인과 검사가 항소하여 항소심 절차가 진행되던 중 고소인이 피고인에 대한 고소를 취소한 사실, 위 항소심은 고소 인이 피고인의 간통을 종용하였다고 볼 수 없어 공소기각 부분이 위법하다는 이유로 간통 부분 및 이 와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 등 환송 전 제1심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 제1심법원에 환송한 사실, 환송 후 제1심은 각 간통의 점을 비롯한 공소사실 전부를 유 죄로 인정하고 피고인에 대하여 징역 8월을 선고하였는데, 원심은 마약류관리에 관한 법률 위반(대마) 죄의 일부 적용법조가 누락되었음을 이유로 환송 후 제1심판결을 직권으로 파기하고 다시 각 간통의 점을 비롯한 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 동일한 형을 선고한 사실을 알 수 있다.
3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 고소인의 위 간통 부분 고소취소는 그 후 항소심에 서 종전 제1심의 공소기각판결이 파기되고 사건이 제1심법원에 환송된 후 진행된 환송 후 제1심의 판 결이 선고되기 전에 이루어진 것으로서 적법한 고소취소에 해당하므로, 원심으로서는 형사소송법 제 327조 제5호에 의하여 각 간통의 점에 대한 공소를 기각하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 위와 같이 피고인에 대한 각 간통의 공소사실에 관한 실체판단에 나아가 이를 유죄 로 인정하고 이는 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 그 전부에 대하 여 하나의 형을 선고하였으니, 원심판결에는 친고죄의 고소취소 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 고소불가분의 원칙
(1) 의의
고소의 효력이 (일정한 범위에서) 불가분이라는 원칙을 고소불가분의 원칙이라고 함
친고죄에 있어서 고소의 효력이 미치는 범위에 관한 원칙이다. 즉 한 개의 범죄의 일부분에 대한 고소 또는 그 취소는 그 전부에 대하여 효력이 발생하며(고소의 객 관적 불가분의 원칙), 수인의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 고소취소는 다른 공범자에게도 효력이 있다(고소의 주관적 불가분의 원칙, 법233조).
15)즉 형 사소송법은 친고죄의 특수성을 고려하여 고소의 효력이 미치는 범위에 관하여 일정
15) 원래 고소는 범죄사실을 신고하여 수사기관에 범인의 처벌을 희망하는 의사표시이며 소송행위로서의 성질을 갖는다. 그리고 원칙적으로 소송행위는 당해 형사사건의 단일성을 단위로 하여 그 효력 범위가 정해진다. 사 건단위의 결정은 주관적으로 피의자ㆍ피고인의 수를 기준으로 하고, 객관적으로는 죄수론상의 과형상 일죄를 기준으로 하여 이루어진다. 이 때 1인의 피의자ㆍ피고인과 1개의 과형상 일죄를 기준으로 하여 결정되는 사 건의 단위를 사건의 단일성이라고 함, 신동운, 143면 참조
한 제한을 가하고 있다
16). (2) 객관적 불가분의 원칙
1) 의의
한 개의 범죄사실의 일부분에 대한 고소 또는 고소취소는 그 범죄사실의 전부에 대하여 효력을 발생한다는 원칙임 고소에 있어서 범죄사실의 신고가 반드시 정확할 수는 없고, 처벌의 범위까지 고소권자의 의사에 좌우되어서는 안 된다는 것을 그 이유로 함(친고죄의 고소가 영향을 미치는 객관적 범위는 기본적으로 죄수론상의 과형상 일죄를 기준으로 결정된다. 객관적 측면의 경우에는 원칙적으로 통상의 소 송행위와 친고죄의 고소 사이에 차이가 없기 때문에 우리 형소법은 이 부분에 대하 여 특별한 규정을 두고 있지 않음 다만 피해자의 의사를 존중한다는 친고죄의 특성 에 따라 약간의 수정이 필요한 경우가 있음)
17)2) 적용범위
(가) 단순일죄
단순일죄에 대하여는 이 원칙이 예외 없이 적용됨(즉 일부사실에 대한 고소가 있 더라도 그 효력이 전부에 미침) 따라서 강간죄의 경우에 그 수단인 폭행 또는 협박 에 대한 사실만을 고소한 경우에 그 효력은 강간에 대하여도 미치고 그 역으로 강 간죄에 대한 고소가 없는 경우에는 그 일부인 폭행ㆍ협박을 분리하여 기소할 수 없 음(이를 분리하여 기소한다면 공소기각의 판결을 선고하여야함, 대판 2002.5.16.2002도51 전원합의체)
(나) 과형상의 일죄
과형상 일죄의 경우에 친고죄의 특수성에 비추어 세 가지로 나누어 검토하여야 함
18)16) 신동운, 143면, 친고죄 이외의 고소에 대하여도 불기소처분통지, 재정신청 등 일정한 법적 효력이 부여되며 이 경우에도 고소의 효력의 범위가 문제되므로 고소불가분의 원칙을 친고죄에 제한하는 것은 의문이라는 견 해(신현주)도 있으나 비친고죄에 있어서 고소가 수사의 단서에 불과하지만 친고죄의 고소는 소송조건이므로 공소제기가 고소에 의하여 좌우됨. 따라서 친고죄에 있어서 일단 고소가 있는 때에 고소권자가 지정한 범죄사 실의 일부분에 처벌을 제한하여 국가의 형사사법작용을 무의미하게 하거나 고소권자가 지정한 범인만을 처벌 하는 것은 불공정한 결과를 초래하므로 이를 인정할 수 없다는 의미에서 이 원칙은 친고죄에 대해서만 적용 된다고 해석하는 것이 통설임
17) 신동운, 143면 18) 신동운, 144면 이하
① 과형상 일죄의 각 구성부분이 모두 친고죄이고(예컨대 강제추행죄와 모욕죄의 상상적 경합), 피해자가 같을 때에는 과형상 일죄의 일부에 대한 고소는 전체에 대 하여 미친다. 즉 모욕죄에 대한 고소는 강제추행죄에 대한 고소로서도 효력이 있다.
② 과형상 일죄의 각 부분이 친고죄라 하더라도 피해자가 다른 경우에는 이 원칙이 적용되지 않으므로 1인의 피해자가 한 고소의 효력은 다른 피해자에 대한 범죄사실 에는 미치지 않음.
예컨대 하나의 문서로 갑, 을, 병을 모욕한 경우에 갑의 고소는 을, 병에 대한 모욕 에 효력을 미치지 않는다. 친고죄의 고소가 범인에 대한 피해자의 처벌희망 의사표 시를 핵심요소로 하고 있다는 본질상 당연함
(배우자 있는 자들이 간통하는 이중간통의 경우도 여기에 해당함 즉, 남자 A와 여 자 B, 남자 C와 여자 D가 각각 배우자 사이인데 A와 D가 간통하였다면 A와 D는 각각 배우자로서의 간통과 상간자로서의 간통죄를 범한 것이 되며 두죄는 상상적 경합관계임. 이러한 상황에서 피해자 B와 C가 각각 고소하였다가 그 후 A의 배우 자 B가 고소를 취소하였다 하더라도 그 고소취소는 다른 피해자 C와 관계에서의 간통죄에 영향을 미치지 않음. 따라서 A는 D의 상간자로서, D는 C의 배우자로서 각각 처벌받게 된다. 대판 1990.1.25. 89도1317 참조)
③ 과형상 일죄의 일부분만이 친고죄이고 나머지는 친고죄가 아닌 경우에는 (강간 죄와 감금죄가 상상적으로 경합하는 경우)비친고죄에 대한 고소의 효력은 친고죄에 미치지 않고(친고죄에 대하여는 고소가 없기 때문) 역으로 친고죄에 대한 고소취소 는 비친고죄에 대하여는 효력이 없다(대법원 1983.4.26. 선고 83도323). 피해자의 처벌희망의 의사표시나 그 취소는 친고죄 부분에 대하여서만 효력이 있기 때문임
# 판례
- 대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결 -
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
원심은, 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대하여, 형법 제297조에 규정된 강간죄는 같은 법 제306조 에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄인데, 이 사건에서 피해자는 피고인 에게 강간을 당했다는 2000. 5. 초순경으로부터 형사소송법 제230조 제1항에 규정된 고소기간 6개월 이 경과한 이후인 2001. 3. 14.에야 고소를 제기하였으므로, 이 부분 공소는 부적법한 고소에 따라 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소를
기각하였다.
그러나 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제2조 제1항 제3호는 형법 제297조(강간)의 죄를 성폭력범죄로 규정하고, 이 법률 제19조 제1항 본문은 '성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다.'고 규 정함으로써, 형법상 강간 및 강제추행죄 등에 대한 고소기간을 1년으로 연장하였는바, 이 사건에서 피 해자가 2000. 5. 초순경에 피고인으로부터 강간을 당한 뒤 그로부터 1년 이내인 2001. 3. 14. 고소를 제기하였다면, 이는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조 제1항에 규정된 고소기간 안 에 제기된 적법한 고소임이 분명하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 강간죄에 대한 고소가 고소기간 경과 후에 제기되어 부적법하다 고 판단하였으니, 원심판결 중 공소기각 부분에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리를 오해한 위법 이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고, 그것과 별도로 강간의 수단으로 사 용된 폭행ㆍ협박이 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄를 구성한다고 는 볼 수 없으며, 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계일 뿐이다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73도2817 판결 참조).
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 시행된 이후에도 여전히 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러 진 폭행ㆍ협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄ㆍ협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해 야 마땅하다. 이러한 공소제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이다.
결국, 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제 2호에 따라 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다.
그러므로 강간죄에 대하여 고소취소가 있는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 무죄를 선고하여야 한다고 본 대법원 1976. 4. 27.
선고 75도3365 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.
기록에 의하면, 피해자는, ① 고소장에 '피고인이 1999. 7. 초 밤에 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 세워둔 차 안에서 강제로 옷을 벗긴 후 강간하였고, 1999. 9. 초 밤에 양산시 호포동 근처에 세워둔 차 안에서 강제로 옷을 벗기고 고소인의 나체 사진을 찍은 후 이를 현상해서 공개하겠다고 협박하여 강간하였으며, 1999. 10.경 낮에 부산 금정구 노포동에서 양산으로 가는 도로 옆에 세워둔 차 안에서 준비한 가위로 반항하면 밑을 도려내겠다고 협박하며 가위로 고소인의 음모를 자른 후 강간하였고, 1999. 12. 초순경 김해공항 부근 낙동강변에 세워둔 차 안에서 1회용 면도기로 고소인의 음모를 깎은 후 강간하였다.'고 기재하였고(수사기록 29쪽), ② 경찰에서 '1999. 9. 초순경 양산시 호포동 근처에 세워둔 차 안에서 옷을 벗긴 뒤 고소인의 나체 사진을 찍은 후 현상해서 공개하겠다고 협박하고 강간 하였고, 1999. 10.경 부산 금정구 노포동에서 양산으로 가는 도로 옆에 세워둔 차 안에서 가만있지 않으면 밑을 도려내겠다고 협박하며 가위로 고소인의 음모를 자른 후 강간하였다.'고 진술하였으며(수 사기록 15∼18쪽), ③ 검찰에서도 '1999. 7. 말 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고, 옷을 강제로 벗긴 뒤 강간을 하였고, 반항을 하자 옷을 차 밖으로 집어던졌다.'고 진술하였고(수사기록 134, 135쪽), 한편, 피고인은 경찰에서 '1999. 7. 말경 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고
서로 말다툼을 하다가 제멋대로 성교를 하였는데, 피해자가 말을 안 듣기에 옷을 벗겨 알몸 상태로 차 밖으로 내쫓았고, 1999. 9.경 양산시 호포동 낙동강변 부근에 차를 세우고 피해자의 옷을 벗긴 뒤 억지로 성관계를 가진 후 피해자의 알몸 사진을 찍고 현상해서 집으로 보내겠다고 협박하였다.'고 진 술하였고(수사기록 86, 87쪽), 검찰에서도 '1999. 7. 말 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우 고, 피해자와 성교를 한 다음 같이 차 안에 있자고 하였으나 피해자가 집으로 간다고 하기에 피해자 의 옷을 차 뒤쪽으로 던졌다.'고 진술하였는바(수사기록 134쪽), 이러한 피해자와 피고인의 각 진술을 종합하여 보면, 피고인이 1999. 7. 말, 1999. 9. 초순, 1999. 10.과 1999. 12. 초순경에 저지른 각 범 행 특히 1999. 9. 초순과 1999. 10.의 각 범행 당시 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 기재와 같은 폭 행 또는 협박행위에 그치지 않고 이를 수단으로 하여 강간의 범행에까지 나아간 것으로 볼 여지가 충 분히 있다.
그런데 피해자는 앞서 본 바와 같이 2001. 3. 14.에야 이 사건 고소를 하였으므로, 이는 성폭력범죄 의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조 제1항에 규정된 고소기간이 경과한 후임이 분명하여 이들 강 간죄에 대한 고소는 부적법함에도 불구하고, 검사는 그 강간범행의 수단으로 행해진 폭행ㆍ협박행위 들만을 분리하여 다른 공소사실과 함께 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 죄로 공소 제기한 것으로 보인다.
따라서 원심법원으로서는 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 폭행ㆍ협박이 강간행위의 수단임에도 불구 하고, 검사가 그 폭행 또는 협박사실들만을 분리하여 공소를 제기한 것인지 여부를 심리하여 그 공소 제기의 적법 여부를 가려 보았어야 할 것인데도, 이에 나아가지 아니한 채 그 부분 공소사실까지 포 함하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 다스린 원심판결에는 강간죄와 그 수단인 폭행죄ㆍ협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 사이의 죄수관계 및 친고죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심 리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하는바, 공소기각의 요건에 관 하여 대법관 조무제, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 박재윤의 별개의견과 대법관 조무제의 별 개의견을 위한 보충의견이 있는 외에 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
- 대법원 1983.4.26. 선고 83도323 - 검사의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1980.7.10.10:22경 화물차동차에 조개를 싣고 충남 홍 성군 금마면으로 운행도중에 피해자 (17세)가 예산읍 신래원리까지 태워달라고 부탁하여 피해자를 운 전석 옆에 태우고 가다가 피해자를 강간할 마음이 생겨 목적지로 데려다 주지 아니하고 하차 요구를 거절한 채 계속 운행하면서 같은달 11. 00:50경 강제로 추행을 하고, 01:00경에는 강간을 하려다 뜻 을 이루지 못한 채 강간할 의사를 버리지 않고 계속하여 피해자를 강제로 그 차에 태워 공주군 산성 동 소재 동진장여관 앞길까지 운행하여 동 여관 방실에서 강간하려 하였으나 피해자가 화장실에 들어 가 문을 잠그고 소리질러 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정한 다음 위 감금의 소위 는 강간의 수단에 지나지 아니하므로 강간미수죄에 대한 고소가 취소된 이상, 그 수단에 지나지 않는 감금은 별개의 범죄를 구성하지 아니한다 하여 무죄를 선고19)하였다.
(2) 원심의 위 인정 판시는 모호한 점이 있으나, 그 판시 취지가 이 사건 감금행위는 강간미수죄에 흡
19) 위 전원합의체 판결 전 대법원 판례에 따라서 원심이 무죄판결한 것임. 현재 같으면 공소기각해야 함
