그러므로 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 김형선의 반대의견을 제외하고는 상 고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
5. 반대의견
가. 공소장변경 요부(요부)의 점에 관한 대법관 정귀호, 대법관 이돈희, 대법관 김형선의 반대의견은 다음과 같다.
(1) 형사소송법은 공소제기시 공소장에는 피고인의 죄명과 공소사실 및 적용법조를 기재하여야 하고 공소사실을 기재함에 있어서는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하도록 규정함으로써(제254조 제3항, 제4항), 법원의 심판대상과 피고인의 방어대상을 명확히 하기 위하여 공소사실을 법률적·사실적으로 특정하도록 하고 있고, 검사는 공소제기시 피고인에 대한 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적 으로 기재할 수 있음은 물론(제254조 제5항), 공소제기 후 공판단계에서도 공소사실의 동일성을 해하
지 아니하는 한도에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조를 추가·철회·변경 할 수 있도록 규정함으로써(제298조 제1항), 공소장에 특정된 공소사실과 다른 사실이 인정될 경우 피고인이 처벌을 면하게 되거나 또는 검사가 이미 제기한 공소를 취소하고 다시 공소를 제기하여야 하는 소송경제적인 불이익을 방지하는 한편, 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라 하더라도 공소 장변경절차를 통하여 현실적 심판의 대상이 된 경우에 한하여 비로소 법원이 이를 심판할 수 있도록 하여 피고인의 방어권행사를 보장하고 있다.
이러한 규정의 취지에 비추어 보면, 심리 결과 공소장에 기재된 공소사실과 법원이 인정하는 범죄사 실이 상이한 경우, 공소사실의 동일성이 인정된다고 하더라도 법원은 원칙적으로 공소장변경절차를 거쳐 인정된 공소사실을 현실적 심판의 대상으로 삼아 피고인에게 변경된 공소사실에 대한 방어의 기 회를 충분히 부여한 다음에 이를 인정하여야 하고, 다만 예외적으로 공소장변경절차를 거치지 아니하 고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한다고 하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적 인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에 한하여 공소장변경절차를 거치지 아니하고도 이를 인정할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다.
(2) 이 사건에서 검사는 피고인을 친고죄가 아닌 강제추행치상죄로 공소제기하였고 원심은 공소장변 경절차를 거치지 아니하고 피고인을 친고죄인 강제추행죄로 인정하였는데, 다수의견은 강제추행치상 의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한 방어행위를 겸하고 있 다는 점과 고소 및 그 취소는 고소의 대상이 된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 공소사실 전부에 대하여 그 효력이 미친다는 점을 들어 피고인으로서는 강제추행죄로 처벌될 경우까지도 대비 하여 고소취소의 원용 등 일체의 방어행위를 할 수 있을 것이라는 이유로 법원이 강제추행치상죄의 공소사실에 대하여 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정·처벌하였다고 하더라도 피 고인의 방어권행사에 어떠한 불이익을 주었다고 할 수 없다는 취지이나, 이는 다음과 같은 이유로 수 긍하기 어렵다.
첫째, 강제추행치상죄의 공소사실 중에는 강제추행사실이 포함되어 있으므로 실체법적 측면에서는 강 제추행치상죄에 대한 방어행위가 강제추행죄에 대한 방어행위를 겸한다고 볼 수도 있을 것이다. 그러 나 소송법적 측면에서 볼 때, 강제추행치상죄의 경우 고소나 고소취소는 피해자와의 합의나 마찬가지 로 양형조건의 하나에 불과한 것이지만, 친고죄인 강제추행죄에 있어서는 소송조건인 고소의 부존재 나 고소취소는 공소기각이라는 유리한 형식판결을 선고받을 수 있는 결정적인 방어방법이 되므로 양 죄는 그 방어방법을 전혀 달리하는 것이고, 따라서 강제추행치상죄의 공소사실에 대하여 공소장변경 절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정할 경우 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 줄 우 려가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 실체법적 측면에만 치중하여 다른 결과적 가중범에서와 같이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정할 수 있다고 보는 것은 공소장변경제도가 없는 직권주의 법제하의 해석으로는 별론으로 하고 공소장변경제도를 채택한 당사자주의 법제하의 해 석으로서는 수긍하기 어려우며, 이러한 견해는 편면적인 축소이론에 집착하여 공소장변경제도를 무력 하게 만드는 것으로서 소송법적 측면에서 피고인이 받을 우려가 있는 불이익을 고려하지 아니하였다 는 비난을 면하기 어려울 것이다. 폭행치상죄로 공소제기된 사건을 심리한 결과 폭행사실만을 인정한 법원은 검사의 폭행죄로의 공소장변경절차 없이는 폭행죄로 단죄할 수 없다고 판시한 대법원 1971.
1. 12. 선고 70도2216 판결 등은 다수의견의 견해로는 이해할 수 없을 것이다.
둘째, 공소의 효력이 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 있는 범위 내의 범죄사실에 모두 미친다 고 하여도 공소장변경절차를 거치지 아니하면 그 공소사실과 다른 범죄사실은 법원의 현실적 심판의 대상이 되지 아니하는 것과 마찬가지로, 고소 및 그 취소의 효력이 고소의 대상이 된 범죄사실과 동 일성이 인정되는 범위 내의 공소사실 전부에 미친다고 하여도 고소의 대상이 된 범죄사실이 공소장에
기재되거나 그 변경절차를 거쳐 공소사실로 특정되지도 아니한 채 곧바로 피고인이 방어하여야 할 대 상으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 위와 같은 고소 및 그 취소의 효력을 들어 피고인으로 하여 금 공소사실과 다른 범죄사실이 인정될 것에 대비하여 미리 방어행위를 할 것을 요구할 수는 없다고 할 것이다. 이렇게 보지 아니한다면, 방어의 대상을 명백히 함으로써 피고인의 방어권행사를 용이하게 하기 위하여 채택된 공소사실의 특정 및 그 변경제도의 입법 취지도 몰각하게 될 것이다.
셋째, 검사로서는 강제추행치상죄의 공소제기 당시 상해사실이 인정되지 아니할 것에 대비하여 공소 장에 강제추행죄를 예비적, 택일적으로 기재하거나, 소송의 진행경과에 따라 언제든지 스스로 또는 법 원의 요구에 응하여 강제추행죄로 공소장을 변경할 수 있었음에도 위와 같은 조치를 취하지 아니하고 있는 상황 하에서 피고인에 대하여만 법원이 강제추행죄를 인정할 것에 대비하여 미리 피해자로부터 고소취소를 받는 등의 방어행위를 할 것을 요구하는 것은 당사자주의 원칙이나 무기대등의 원칙에도 반한다.
넷째, 다수의견과 같은 견해를 취하면 검사의 잘못된 공소제기로 인하여 피고인이 고소인과의 합의나 고소취소나 양형의 참작사유로서의 효과는 동일한 것으로 생각하여 고소취소의 방법을 택하지 아니하 고 합의만 주장하였을 뿐인 경우에도 잘못된 공소제기로 인한 불이익을 검사에게 돌리기는커녕 오히 려 그 불이익을 피고인에게 돌려, 공소기각 판결을 받을 수 있었을 피고인에게 유죄의 판결을 선고하 는 부당한 결과가 초래될 수 있을 것이다. 바로 이 사건에서 공소장변경절차를 거치지 아니함으로 인 하여 피고인은 실질적 불이익을 받은 것이 실증되었다.
(3) 이상과 같은 여러 점에 비추어 볼 때 강제추행치상죄로 공소가 제기된 경우 공소장변경절차를 거 치지 아니하고 친고죄인 강제추행죄를 인정하는 것은 피고인에게 미처 예기치 못한 불의의 타격을 가 하여 방어권행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있고, 한편 이 경우에 검사가 강제추행의 범죄사실을 예비적으로 기재하거나 소송의 추이에 따라 공소장변경절차를 거친다고 하여 다수의견이 염려하는 실 체적 진실의 신속한 발견에 특별히 지장을 주는 것도 아니라 할 것이므로, 위와 같은 경우 공소장변 경절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 따라서 강제추행치상 죄는 입증되지 아니하나 강제추행죄가 입증된다고 하더라도 공소장변경절차를 거치지 아니한 이상 피 고인에 대하여 무죄를 선고함이 마땅할 것이다.
그러므로 강제추행치상죄로 공소제기되었음에도 불구하고 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 강제추 행죄를 유죄로 인정한 원심판결은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점에서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
나. 친고죄에 있어서의 고소취소 시한에 관한 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 김형선의 반대의견은 다음과 같다.
(1) 형사소송법 제232조 제1항 소정의 고소는 친고죄의 고소를 의미하고, 친고죄에 있어서 고소나 고 소취소와 같은 소송조건의 구비 여부는 현실적 심판대상이 된 공소사실을 기준으로 판단하여야 할 것 이므로, 위 조항은 친고죄에 있어 고소는 현실적 심판대상이 된 친고죄에 대한 제1심판결의 선고 전 까지 취소할 수 있다는 의미로 해석하여야 할 것이다. 따라서 친고죄가 아닌 죄로 공소가 제기되어 제1심에서 친고죄가 아닌 죄의 유죄판결을 선고받은 경우, 제1심에서 친고죄의 범죄사실은 현실적 심 판대상이 되지 아니하였으므로 그 판결을 친고죄에 대한 제1심판결로 볼 수는 없고, 따라서 친고죄에 대한 제1심판결은 없었다고 할 것이므로 그 사건의 항소심에서도 고소를 취소할 수 있는 것으로 보아 야 한다.
이러한 의미에서, 이 사건과 사안을 달리함에도 불구하고 다수의견이 원용하고 있는 대법원 1988. 3.
8. 선고 85도2518 판결은 변경되어야 할 것이다.
(2) 다수의견은 요컨대, 친고죄의 소송조건인 고소를 취소할 수 있는 시기를 언제까지로 한정하는가는