제2강 중재제도의 연혁(The History of Arbitration)

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제 2강 중재제도의 연혁(The History of Arbitration)

제1관 국제 연혁

 가. 최초 발생단계

- 중재의 역사는 오래되었다. 유럽에서는 이미 기원전 400년경 그리스, 로마 시대부터 중재제도가 시행되었는데 이 때에는 중재제도와 민사소송제도가 명백히 구별되지 않았다.

- 중세시대 국제무역이 활발히 이루어지면서 해사(admiralty)를 중심으로 자 치적인 해사재판이 이루어지고 스페인과 이탈리아의 해상도시에 해사재판 소가 생겨났다.  해사 보통법이 생겨남

- 상공업의 발달로 자주권을 획득한 신흥도시가 생겨나고 상인과 職人은 길 드 (guild)와 쭌프트(zunft, 同職組合) 등을 조직하였는데 분쟁을 자치적으로 해 결하기 위하여 상사재판소(commercial court)를 설치하였다.

- 상사재판소는 중재판정에 복종하지 않는 조합원을 제명하거나 그러한 내 용을 전 조합원에게 공표하는 엄격한 제재수단을 가지고 있었다.

- 화해, 알선,조정을 포함한 복합적 형태의 분쟁해결기관

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^제 2강 중재제도의 연혁

 나. 발전 단계

- 1865년 이탈리아 소송법에서 최초로 국가의 법제도로 나타났으며 그 후 중재제도가 더 복잡해지고 제도화되었다.

- 거래당사자는 장래 발생할지도 모르는 분쟁에 대비하여 계약 당시에 미리 중재합의를 하게 되었다.

- 20C에 들어서면서 상설적인 중재기관이 출현하게 되었다.

제2관 우리 연혁

- 우리나라는 고조선 때부터 사적인 분쟁을 부족 또는 마을공동체의 풍습에 따라 자치적으로 해결하고자 하는 전통이 이어져 왔다.

- 이는 자연적으로 형성된 도덕적 제재에 따라 불문율적으로 해결하는 관습 이 확립되어 왔다. 계약에 관한 다툼은 씨족이나 부족 촌장의 재결이나 부족 사회의 제재에 맡김으로써 타협과 조정으로 정착시켰다.

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제2절 중재제도의 연혁

 나. 조선시대

- 조선시대에 이르러 자치적으로 해결하고자 하는 분쟁해결제도가 마을의 규범으로 자리잡으면서 국가에 의하여도 육성, 장려되어 왔다.

- 당시의 중재는 사인에 의한 분쟁해결방안의 하나로서 사용되어 왔 으므로 현재의 조정, 알선, 화해 등과 명백히 구별되지 아니하였다.

- 구한말인 1895년 11월 10일 법률 제17호 ‘상무회의소 규칙’ 제3조 4 호에는 ‘동회의소의 권한’으로 ‘당사자의 청구에 의하여 … 상사에 관 한 분의(紛議)를 재결하는 사’라는 규정이 있었다.

- 구한말 미국공사 호레이스 알렌(Horrace Allen)이 저술한 Fact and Fancy의 부록인 Chronological Index of foreign Relations of Korea from

Beginning of Christian Era to 20^th(1904)에는 1901년(광무5년) 11월 18일과 1902년 2월 24일 서울에서 각각 ‘佛 美人間 및 佛淸人間의 손해배상문 제’에 관한 2건의 중재재판이 있었다.

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^{제 2절 중재제도의 연혁}

 다. 의용법시대

- 우리나라에서 중재가 최초로 법의 보호아래 제도화된 것은 1912년 조선 민사령 제1조 제13호에 따라 구일본 민 사소송법이 의용된 때부터이다.

- 구일본 민사소송법 제8편에는 중재수속에 관하여 규 정하고 있다. 조선민사령은 1945년 8월 15일 해방 이후에 군정법령 제21호에 따라 대한민국 독립이후에도 그 효력 을 지속해 왔다. 그러나 실제로는 한번도 이용된 사실이 없기 때문에 1960년 현행 민사소송법을 제정할 때에 중재 에 관한 부분이 삭제되었다.

- 이로써 우리나라 법제상 중재제도가 일시적으로 존재

하지 않게 되었다.

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제3관 중재법의 제정



1. 제정 필요성

- 1962년 제1차 경제개발 5개년 계획 수립 및 시행

- 무역량의 증가와 더불어 클레임의 발생으로 외국기관들의 빈번한 분쟁해결 호소

- 각국 정부의 권고 및 정부와 상공업계의 인식 변환

- 외국기업과 국내기업 사이의 상사분쟁을 원만히 해결하는 것이 수 출의 진작과 대외신용도를 높이는 관건이 됨

- 공신력있는 중재기관이 필요함



2. 중재법의 제정

- 정부와 상공회의소는 1963년부터 중재법 제정과 중재기관 설치에 관한 작 업 시작하여 1965년 중재법 초안 마련

- 1965.12.31 국회통과 1966.3.16일에 법률 제1767호로 시행됨

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^{제 2강}

^{중재제도의 연혁}

- 중재제도가 우리 법제상 최초로 인정되게 되었음

- 중재관련 법조항이 6년 만에 부활 되었으며, 일본, 독일, 프랑스 등 대륙법계 국가와는 달리 중재법을 독립법으로 제정함에 의의가 큼 - 대한상공회의소는 산하에 상사중재위원회를 설치하고 상사중재 업무를 관할함

- 1966.10.13 상사중재규칙(대법원) 제정



3. 주요 내용

- 사법상의 분쟁에 관하여 전부 또는 일부를 중재에 의하여 해결 - 중재계약은 중재를 합의한 당사자간의 기명 날인한 서면으로 함 - 중재계약이 있으면 일차적으로 중재판정에 의하도록 하고 이행이 불능한 경우 소를 제기할 수 있도록 함

- 당사자가 중재계약에서 중재인의 선정방법 및 그 수를 정하도록 하고 그 외에는 1인 중재인을 선정하도록 함

- 중재판정은 당사자간에 있어서 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가짐

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^{제 2강 중재제도의 연혁}

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제4관 중재법의 개정

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1. 제1차 개정 (뉴욕협약 가입)



가. 1973.2.8 뉴욕협약에 가입하면서 중재법과 중재실 무상의 괴리를 좁히기 위하여 중재법을 개정



나. 1973.2.9에는 중재법 개정안을 비상국무회의에서 의결하고 1973.2.17일자로 법률 제2537호로 공포, 시행하 였다.



다. 대한상사중재협회가 국제상사분쟁의 판정을 위한 상설중재기관으로 인정되었다.



라. 주요 내용



 2) 중재판정의 기재사항에 주문을 추가함

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제4관 중재법의 개정

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2.

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3. 제4차 개정 (중재법의 전면개정)

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가. 필요성

 1) 대외교역의 증가로 중재의 수요가 급팽창하였고

 2) 국내거래에서도 소송에 의하지 않은 분쟁해결방안 즉 중재제도 가 선호되면서 국제적 요구수준에 합당한 중재법이 필요함

 3) 1980년대에 들어서 자국기업의 편의를 위하고 중재의 유치로 인한 이익을 얻으려고 자국내로 끌어들이고자 하였다.

 4) UNCITRAL이 1985년 모델법을 채택한 이래로 각국은 이를 수용 함으로써 대내적으로 중재제도를 정비하고 대외적으로 국제적으 로 통일된 중재법을 가지고 있다는 홍보효과를 노림

 5) 우리나라는 1990년에 들어서면서 중재실무의 수요에 대처하기 위해서 모델법을 수용하여야 한다는 주장이 대두됨.

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제4관 중재법의 개정

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나. 개정작업

 1) 1998년 중재법개정위원회를 구성하여 개정작업에 박차를 가함

 2) 모델법안을 전폭적으로 수용하면서도 우리 법현실에 맞지 않는 부분은 과감히 수정하여 중재법개정법률초안을 만들었다.

 3) 1999.12.2에 국회를 통과하였으며, 동년 12.31에 법률 제6083호로 공포되었다.

 4) 특징

 가) 이 중재법은 국제적 추세에 맞추어 국제중재와 국내중재를 한꺼번에 규율하고 있고,

 나) 민사와 상사를 구별하지 않았으며

 다) 뉴욕협약을 법조문으로 화체시키지 않고 그대로 인용하였다.

 4. 5차 개정  섭외사법을 국제사법으로 변경 (2001.4.7)

 5. 6차 개정  민사소송법, 민사집행법 (2002.1.26)

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제5관 중재법의 法源

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I. 국내법

 1. 중재법

 가. 우리 중재법은 1999.12.31자로 공포되었고 당일로 시행되었는 바 부칙 제2조는 “이 법 시행 전에 중재절차가 진행 중인 사건에 대 하여는 종전의 규정에 의한다”라고 규정하여 1999.12.30까지 중재 절차가 개시된 사건은 구중재법의 적용을 받도록 되어 있었다.

 나. 이는 1966.3.16일자로 중재법이 제정된 후로 33년만에 대폭적 인 개정이었다.

 다. 2010.3.31 법 제10207호로 자구수정을 위한 개정이 이루어짐

 라. 2014년 3월 현재 법무부는 중재법 개정위원회를 발족하여 개 정작업을 진행하고 있다.

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^{제 2강 중재제도의 연혁}

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제5관 중재법의 法源

 2. 민사소송법과 민사집행법

 가. 중재절차 중 법원의 협조를 받아야 하는 경우

예1) 법원으로부터 중재합의나 중재판정의 승인과 집행을 받는 경우 예2) 중재절차의 개시 전 또는 진행 중에 법원으로부터 보전처분을 받는 경우

예3) 중재판정부의 촉탁에 의하여 법원이 증거조사를 하는 경우 등에 나. 민사소송법 및 민사집행법이 적용된다.

 3. 민법과 상법

가. 주된 계약 또는 중재합의 당사자의 행위능력을 판단하는 경우 나. 분쟁의 商事性을 판단하는 경우 등 실체적 문제를 해결하는 데 민법 또는 상법이 적용된다.

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제5관 중재법의 法源

 4. 국제사법

외국적 요소가 있는 법률관계에서 사람, 법률행위, 물권, 채권, 친족, 상속, 어음.수표, 해상에 관한 준거법을 결정하는 데 있어서 국제사법 이 중요한 역할을 한다.

 5. 대한상사중재원의 중재규칙

가. 중재당사자가 대한상사중재원의 중재규칙을 중재의 절차법규 로 지정한 경우에는 이를 적용한다.

나. 중재법상 정부에 의하여 상사중재기관으로 지정받은 사단법인 이 중재규칙을 제정하거나 변경한 때에는 대법원장의 승인을 얻도록 하고 있다(§41조).

다. 현행 중재규칙 및 국제중재규칙은 2011.6.29 대법원의 승인을 받 아 2011.9.1부터 발효하고 있다.

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제5관 중재법의 法源

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Ⅱ. 국제조약

헌법 제6조 제1항은 “헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으 로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 지닌다”고 규정하고 있 으므로 이러한 조약들이 중재절차에 법으로서 적용된다.

 1. 다자조약

가. ICSID협약에 가입

우리나라는 1967.2.21에 “1965년의 국가와 타방국가 국민간의 투자분 쟁의 해결에 관한 협약(Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States of 1965; ICSID협약)에 가입함.

나. 뉴욕협약 가입

1) 1973.2.8에 ‘1958년의 외국중재판정의 승인과 집행에 관한 국제 협약’(U.N. Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards of 1958; 뉴욕협약)에 가입하여 그 해 5.9일부터 발효됨.

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제5관 중재법의 法源

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2. 양자간 조약

가. 미국과 1957년 ‘대한민국과 미합중국의 우호 통상 및 항해조약(The Treaty of Friendship, Commerce and Navigation between the Republic of Korea and the United States of 1957)을 체 결하였다.

나. 동 조약 제5조 제2항은 양국의 회사나 국민 사이에 발생한 분쟁을 중재에 의하여 해결하기로 합의한 경우에 그 중재합의의 유효성을 인정하고 또한 그에 따라 내려진 중재판정의 집행을 상호승인하기로 규정하였다.

다. 그러나 이 조항에 의하여 한미간에 중재판정이 집

행되거나 승인된 실적은 없다.

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3. FTA와 BIT의 중재조항

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A. FTA

가. 1995년의 WTO체제 출범 이후에 국제통상에 있어서 지역주의가 가속화되면서 지역별 자유무역협정(Free Trade Agreement)이 급속히 확 산되면서 여러 나라와 FTA를 체결하였거나 추진하고 있다.

나. FTA는 독자적인 분쟁해결방안으로서 중재와 유사한 방식을 채 택하고 있다.

다. 통상적으로는 양국이 공동으로 위원회를 설치하고 분쟁이 발생 하면 위원회의 감독하에 독자적인 절차에 따라서 양 당사국의 협의, 3인으로 구성된 중재판정부(분쟁해결패널)를 구성함.

가) 분쟁의 조사, 판정 및 권고,

나) 위 판정 및 권고에 따른 양당사국의 합의

다) 합의에 이르지 못하는 경우 피소 당사국과 제소 당사국의 보상협상, 라) 보상에 관하여 합의가 되지 않는 경우 혜택 적용의 정지통보

마) 혜택정지를 저지할 금전적 평가액의 지불 등의 순서로 절차가 진행

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B. BIT

가. 우리나라는 현재 많은 국가들과 상호투자협정(Bilateral Investment Treaty; BIT)을 체결하였다.(일본, 중국 등 다수)

나. 협정들에는 자국 투자자의 이익을 보호하기 위하여 ‘투자자와 국가간의 분쟁해결방안(Investor – State Dispute Settlement; ISDS)이 규정 되어 있다.

다. 투자분쟁이 협의나 협상에 의하여 해결되지 않는 경우, 투자자 는 분쟁의 해결을 위하여 사전에 합의된 분쟁해결절차가 있으면 그에 의한다.

라. 분쟁해결절차가 없는 경우

1) 양 체약국들이 ICSID협약의 가입국인 경우에는 ICSID중재에 의 하거나

2) 특정중재기관을 정하지 않고 UNCITRAL중재규칙에 따라 해결 3) 분쟁당사자들의 합의로 기타 중재기관이나 중재규칙으로 해결 하도록 함

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4.

 가. 2003.8.20 발효된 ‘남북 사이의 상사분쟁 해결절차에 관한 합의 서’ 에 의하면 남북 사이의 상사분쟁은 당사자 사이의 협의에 의하 여 해결한다.

 나. 협의로써 해결되지 않은 분쟁은 중재로 해결한다(§1).

 다. 남북상사중재위원회는 당사자가 서면으로 합의한 사건 및

‘남북 사이의 투자보장에 관한 합의서’ 제7조 제1항에 규정된 사 건을 관할한다(§8①).

 라. 2003.10.12 분쟁해결의 후속합의로 ‘남북상사중재위원회 구 성, 운영에 관한 합의서’가 체결되어 2006.8.1자로 발효되었다.

 마. 이로써 남북공동으로 남북상사중재위원회를 설치하여 남북 간 교역과 투자에서 발생하는 상사분쟁을 해결할 수 있게 되었다.

 바. 북한도 2008년에 기존의 대외경제중재법을 전면 개정하여 국제중재의 해결을 위한 법적 장치를 마련하였다.

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

5. 기타

 가. 조약은 아니나 대한상사중재원과 외국 중재기관들간에 맺은 중재협정들이 우리나라 국민들과 그 외국국민들 사이에 이루어지 는 중재절차에 적용될 수 있다.

 나. 상사중재협정

 1) 한일상사중재협정

가) 한일상사중재협정은 대한상사중재원이 1973.10.26에 일본의 국제상사중재협회와 체결한 협정의 명칭으로, 대한상사중재원이 체 결한 최초의 협정이다.

나) 한일상사중재협정은 공동조항(Joint Clause)이라고 호칭되는 방식에 의한 것이다.

다) 그 특징은 우리나라와 일본 양국의 중재기관에서 상호 대등 한 조건으로 중재를 행할 장소 및 중재규칙이 미리 지정되어 있기 때 문에 중재절차의 실효성이 자동적으로 확보된다는 점에 있다.

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5. 기타

 2) 한미상사중재협정

가) 한미상사중재협정은 대한상사중재원이 외국의 주요 중재기관 과 두 번째로 체결하였다.

나) 이는 1974.11.19 세계 최대의 중재기관인 미국 중재협회 (American Arbitration Association)와 체결한 협정이다.

다) 한미상사중재협정에서 권고하는 중재조항의 내용은 한일상사 중재협정의 그것보다 다소 문구가 복잡하고 길다. 따라서 이를 간소 화하여 표준중재조항을 마련해 두고 있다.

라) 이 표준중재조항을 포함하고 있는 어떤 계약도 한미상사중재 협정에 규정되어 있는 중재조항의 모든 조건이 포함된 것으로 보도록 하였다.

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5. 기타

 다. 업무협정

 1) 상사중재협정이 중재지의 결정을 수월하게 하기 위한 중재조항 의 성격을 가지는데 비하여

 2) 업무협정은 중재기관 상호간의 분쟁해결 촉진과 중재제도의 발 전을 위한 전반적인 중재협력 강화를 주된 목적으로 한다.

 3) 한-ICC 업무협정

가) 이 협정은 중재시설 제공 및 중재협력을 강화하기 위하여 대 한상사중재원이 ICC(국제상업회의소)와 1978년에 체결하였다.

나) 한-ICC 업무협정의 당사자는 4개 기관이다.

대한상사중재원, ICC(국제상업회의소), 국제상업회의소 중재법 원( ICC Court of Arbitration) 및 국제상업회의소 한국 국내위원회(ICC Korean National Committee)이다.

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5. 기타

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4) 한-오스트리아 업무협정

가) 이 협정의 당사자는 대한상사중재원과 오스트리아 연방상의 (Austrian Federal Economic Chamber) 및 동 연방상의 국제중재센터

(International Arbitral Centre) 이다.

나) 협정의 당사자들은 협상(Negotiation), 알선(Mediation), 조정

(Conciliation), 사실조사(fact-finding), 간이심리(mini-trial), 중재(Arbitration) 기타 적절한 절차에 의해 혹은 이들 분쟁해결 수단의 결합에 의하여 오스트리아는 물론 다른 제3국에서도 무역이나 경제거래에서 발생하 는 상사준쟁을 공정하고 신속하게 해결하기로 하였다.