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제6강 중재합의 (The Arbitration Agreement)
제1관 중재합의의 의의
1. 중재합의(arbitral agreement)라 함은 ‘현재 발생하고 있 거나 장래 발생할지도 모르는 모든 분쟁을 중재에 의하 여 해결하기로 하는 당사자간의 약정’을 말한다.
2. 우리나라 중재법 제3조 제2호는 “중재합의란 계약상 의 분쟁인지 여부에 관계없이 일정한 법률관계에 관하 여 당사자 간에 이미 발생하였거나 앞으로 발생할 수 있 는 분쟁의 전부 또는 일부를 중재에 의하여 해결하도록 하는 당사자 간의 합의”라고 규정하고 있다.
3. 중재합의는 모든 나라에서 인정되고 있으나 그 효력
과 인정범위는 나라마다 다르다.
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제6강 중재합의
I. 중재부탁계약과 중재조항 1. 전통적인 중재합의는 분쟁이 발생한 경우에 중재인은 누 구로 할 것이며, 중재절차는 어떻게 할 것인가가 결정되었다.
2. 중재부탁계약 (submission agreement 또는 compromis)
- 이와 같이 이미 발생한 분쟁을 중재에 회부하기로 하는 중 재합의를 말한다.
- 이 경우 중재합의에 당사자의 경솔, 부주의 계약상의 지위 의 우열 등이 개입할 여지가 없었다.
2. 그러나 19세기 후반에 들어와 상거래를 중심으로 장래 발 생할지도 모르는 분쟁에 관한 중재합의가 이루어졌다.
-즉 상거래계약 당시부터 미래의 분쟁에 대비하여 주된 계 약 내에 중재합의 조항이 삽입되었다.
- 이것을 중재조항(arbitration clause 또는 clause compromissoire)
이라고 한다. – 주된 계약과는 독립된 병렬적 합의이다.
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제6강 중재합의
Ⅲ. 중재조항의 유효성
1. 중재조항에 대한 저항
- 과거에는 중재조항의 유효성에 대한 저항이 잇었다.
대부분의 계약이 분쟁없이 이행되었다. 따라서 분쟁발 생에 대비하여 중재조항을 삽입하는 것이 당사자의 진 정하고도 신중한 의사로 보기 어려웠다. - - 이러한 경향 은 대륙법계 국가들에서 나타났다.
1) 1923년 ICC중재재판소를 두고 있는 프랑스에서도
1925년 법 개정까지는 분쟁이 상거래에 관한 것이나 국
제적 성격이 아닌 한 중재조항은 당사자를 구속하지 못
한다고 하는 등 중재조항의 유효성이 문제됨
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제6강 중재합의
Ⅲ. 중재조항의 유효성
2) 이처럼 경제적 약자를 보호하고 국가정책의 실효성을 확보하기 위하여 적대적이었으나
3) 경제적 약자에 대한 보호의 필요성은 국제거래에서는 물론 국내 에서도 감소되었고,
4) 국가정책의 실효성도 승인 또는 집행단계에서 해결이 가능하므 로 더 이상 적대적일 필요는 없었다.
2. 중재가능성
1) 중재조항이 유효하려면 중재조항의 대상이 중재 가능한 것이어 야 한다.
가) 제네바의정서 제1조 : 상거래 또는 중재에 의하여 해결가능한 대상에 관한 계약’을 대상으로 삼아 모든 장래의 분쟁에 관한 중재 합의의 유효성을 인정하였다.
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Ⅲ. 중재조항의 유효성
2. 중재가능성
나) 뉴욕협약
뉴욕협약 제2조 : 모든 장래의 분쟁에 관한 중재합의의 유효성을 인 정하였다. 다만, 상사유보선언을 할 수 있게 하여 국가에 따라서는 상 사분쟁에 한하여만 중재합의를 승인하고 있다.
다) 유럽협약
상사유보선언을 없애는 대산‘국제거래로 인하여’라고 특정하였 다.
2) 따라서 현재 중재조항의 유효성에 관하여 장래의 분쟁인지 여부 또는 상사분쟁인지 여부로 문제되는 경우는 흔하지 않고,
중재합의의 당사자가 적법한 당사자인지 여부와 중재대상이 중재 가능한 것인지 여부가 문제된다.
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제6강 중재합의
Ⅱ. 중재조항의 정의
1) 중재조항은 ‘계약상 권리의무에 관한 분쟁이 발생할 경우 반드시 소송이 아닌 중재에 의하도록 한다는 취지 로 계약에 삽입되는 조항’이다.
2) 즉 거래당사자들이 주된 계약을 맺을 때 장차 그 계 약의 성립과 효력에 관한 분쟁이 발생한 경우, 이를 법 원에 의한 소송절차가 아닌 私人의 중재에 의하기로 합 의하면서 그 내용을 주된 계약의 일부로서 삽입한 것을 말한다.
3) 아울러 장래 발생할지도 모르는 분쟁에 관하여 주
된 계약과는 별도로 체결되는 중재합의도 포함한다.
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제2관 중재합의의 방식
중재합의(arbitral agreement)는 당사자간의 분쟁의 해결을 私人 에게 맡기는 특수한 계약이다. 따라서 진실성이 있어야 하고, 계약 내용의 중요성에 비추어 국가는 매우 엄격한 형식을 요구 하여 왔다.
I. 서면성(agreement in writing)
1. 입법례
가. 서면성의 요구 여부
1) 대다수의 국가가 서면성을 요구하고 있다.
2) 스웨덴은 서면성을 요구하지 않고 있다.
일본 중재법도 개정 전에는 서면성을 요구하지 않았으나
현재 개정 중재법은 이를 요구하고 있다(§13제2항)
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제2관 중재합의의 방식
나. 서면에 의하지 않은 중재합의의 효력
1) 서면성을 입법으로 요구한 국가는 서면에 의하지 않 은 중재합의는 무효로 한다.
2) 그렇지 않은 국가에서는 이를 입증의 문제로 본다.
예) 프랑스 민사소송법은
가) 장래 분쟁에 관한 중재합의 즉, 중재조항이 서면 성을 결한 경우에 이를 무효로 한다(§1443)
나) 이미 발생한 분쟁에 관한 중재합의 즉 중재부
탁계약의 경우에는 서면성을 완화하여 이를 증거의
문제로만 본다(§1446)
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제2관 중재합의의 방식
2. 국제협약
가. 제네바의정서 및 제네바 협약
제네바의정서 및 제네바 협약은 중재합의의 형식과 그 위반시의 효력에 관하여 각국의 입법에 맡겨 놓았다.
나. 뉴욕협약
1)뉴욕협약은 제2조에서 중재합의의 형식에 대하여 규
정하고 있다. 제2항은‘ 서면에 의한 중재합의란 당사자
들에 의하여 서명되었거나 서신 또는 전보교환 속에 포
함된 주된 계약 속의 중재조항 또는 중재합의를 포함한
다 ’고 규정하고 있다. 그 해석에 관하여 논란이 많다.
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제2관 중재합의의 방식
2) 문리해석상 중재합의의 방식은 다음과 같다.
가) 당사자들이 서명한 주된 계약 속에 들어 있는 중재조항
나) 주된 계약과 별도의 중재합의로서 당사자들의 서명이 있는 것
다) 서신이나 전보의 교환에 포함된 주된 계약에 들 어 있는 중재조항
라) 서신이나 전보의 교환에 의하여 별도로 체결된
중재합의.
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제2관 중재합의의 방식
다. 유럽협약
유럽협약 제1조 제2항 a호 ‘중재합의란, 당사자들
에 의하여 서명되거나, 서신, 전보, 전신의 교환 속
에 포함된, 주된 계약에 포함된 중재조항 또는 중재
부탁합의 그리고 법에 서면성을 요구하지 않는 국
가에 관하여는 그 법에 의하여 인가된 형식에 따라
이루어진 중재합의를 말한다’고 규정하고 있다.
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제2관 중재합의의 방식 3. 우리 중재법
가. 우리 중재법 제8조
제8조(중재합의의 방식) . [전문개정 2010.3.31]
① 중재합의는 독립된 합의 또는 계약에 중재조항을 포함하 는 형식으로 할 수 있다.
② 중재합의는 서면으로 하여야 한다.
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 서면에 의한 중재합의로 본다.
1. 당사자들이 서명한 문서에 중재합의가 포함된 경우
2. 편지, 전보(전보), 전신(전신), 팩스 또는 그 밖의 통신수단
에 의하여 교환된 문서에 중재합의가 포함된 경우
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제2관 중재합의의 방식
3. 어느 한쪽 당사자가 당사자 간에 교환된 문서의 내용에 중재합의가 있는 것을 주장하고 상대방 당 사자가 이에 대하여 다투지 아니하는 경우
④ 계약이 중재조항을 포함한 문서를 인용하고 있
는 경우에는 중재합의가 있는 것으로 본다. 다만, 그
계약이 서면으로 작성되고 중재조항을 그 계약의
일부로 하고 있는 경우로 한정한다
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3. 우리 중재법
나. 우리 중재법 제8조는 UNCITRAL 모델법안 제7 조 제2항에 터잡은 것이다.
다. 중재법 제8조 제3항의 형식은 제한적인 아닌 예
시적인 것으로 보아야 한다. 즉 제3항의 형식을 갖
추지 못하였더라도 당사자들의 진정한 의사에 기한
서면에 의한 것이라면 유효한 중재합의의 형식을
가졌다고 보아야 한다.
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라. 우리 중재법이 규정한 서면형식과 뉴욕협약이 요구하는 서면 형식이 다르다는 점을 주의해야 한 다. 즉 우리 중재법이나 모델법이 허용하는 중재합 의의 형식은 뉴욕협약보다 더 넓다.
1) 따라서 우리 중재법이나 모델법에서 유효한 중 재합의가 뉴욕협약에서는 무효인 중재가 될 위험성 이 있다.
2) 국제거래계약에 중재조항을 삽입하는 경우에는
반드시 뉴욕협약이 요구하는 4가지 형식 중 하나를
채택하는 것이 현명하다.
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Ⅱ. 다른 문서의 인용
1. 주된 계약의 본문에는 중재조항이 포함되어 있지 않으면서 중재 조항이 포함된 다른 문서를 인용한 경우에 유무효의 문제가 생길 수 있다.
예) 일반거래약관을 인용한다, --- 중재규칙에 의한다고 하는 경 우에 중재조항이 포함된 경우에
2. 일반적으로는 일반거래약관 또는 규칙이 계약의 내용에 화체 (incarnation)된 것으로 보아 중재조항의 효력을 인정하고 있다.
3. 우리 중재법도 제8조 제4항에
주된 계약이 중재조항을 포함한 문서를 인용하고 있는 경우에는 중재합의가 있는 것으로 본다. 다만, 그 계약이 서면으로 작성되고 중재조항을 그 계약의 일부로 하고 있는 경우에 인정하고 있다.
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제2관 중재합의의 방식4. 대법원 1990.04.10. 선고 89다카20252 판결
영국회사 갑과 한국회사 을의 대리인이라 청하는 병사이에
작성된 강철봉 매매계약서 앞면 좌측 상단에는 '뒷면의 조건
에 따라 공급하여 주십시오 (Please supply, subject to conditions
overleaf)'라고 부동문자로 인쇄되고 있고, 뒷면의 조건 중 제13
조에는 '본 계약의 효력, 해석 및 이행은 영국법에 따라 규율
되며, 그 효력, 해석 및 이행을 포함하여 본 계약하에서 또는
그와 관련하여 발생하는 모든 분쟁은 본 계약일의 런던중재
법원규칙에 따라 중재에 의하여 결정된다 ...'라고 기재되어
있고, 병이 그 조항의 내용을 충분히 이해하고서 위 매매계약
서에 서명한 경우 위 뉴욕협약 제2조 제2항 소정의 '계약문 중
의 중재조항'으로서 같은조 제1항 소정의 ' 분쟁을 중재에 부
탁하기로 하는 취지'의 서면에 의한 중재합의에 해당한다고
할 것이다.
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Ⅲ. 용선계약상 중재조항과 선하증권
1. 해상운송사건에서 용선계약(charter party) 속에 있는 중재조항이 그 계약에 따라 발행되는 선하증권에 화체되는 지가 문제된다.
2. 영국 판례의 태도
“이 증권에 관하여 발생하는 모든 분쟁을 용선계약에 있는 중재에 회부한다”라는 취지의 명시적 의사표시가 없는 한 용선계약상의 중 재조항은 선하증권에 화체되지 않는다고 한다.
3. 미국 판례의 태도
중재합의의 존부를 주장하는 자가 선박소유자인가 또는 선하증권 의 소지자인가를 가리지 않고 계약해석의 일반원칙에 따라 중재조항 이 선하증권에 편입되는 것을 쉽게 인정하고 있다.
양당사자가 중재합의를 하려고 하였던 의사가 명백하다면 중재조 항이 선하증권에 화체되는 것으로 해석하고 있다.
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4. 대법원.(대법원 2003.01.10. 선고 2000다70064 판결)
[3] 일반적으로 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되기 위 하여는 우선, 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 '편입'된다는 규정이 선하증권상에 기재되어 있어야 하고, 그 기재상에서 용선 계약의 일자와 당사자 등으로 해당 용선계약이 특정되어야 하며(다
만, 위와 같은 방법에 의하여 용선계약이 특정되지 않았더라도 선하증권의 소 지인이 해당 용선계약의 존재와 중재조항의 내용을 알았던 경우는 별론으로 한다.), 만약 그 편입 문구의 기재가 중재조항을 특정하지 아니하고 용선계약 상의 일반 조항 모두를 편입한다는 취지로 기재되어 있어 그 기재만으로는 용선계약상의 중재조항이 편입 대상에 포함되는지 여부가 분명하 지 않을 경우는 선하증권의 양수인(소지인)이 그와 같이 편입의 대 상이 되는 중재조항의 존재를 알았거나 알 수 있었어야 하고, 중재 조항이 선하증권에 편입됨으로 인하여 해당 조항이 선하증권의 다 른 규정과 모순이 되지 않아야 하며, 용선계약상의 중재조항은 그 중재약정에 구속되는 당사자의 범위가 선박 소유자와 용선자 사이 의 분쟁 뿐 아니라 제3자 즉 선하증권의 소지인에게도 적용됨을 전 제로 광범위하게 규정되어 있어야 할 것이다
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제2관 중재합의의 방식 4. 대법원
위와 같은 법리에 비추어 이 사건 선하증권의 경우를 보면, 비록 용 선계약상의 모든 조항이 선하증권에 편입된다는 취지의 규정이 있 기는 하나, 그 선하증권의 기재상으로 용선계약 자체가 특정되어 있지 아니하고, 그 편입 문구가 일반적이어서 편입의 대상이 되는 용선계약의 조항 중 중재조항이 포함되어 있는지도 선하증권의 소 지인 등 제3자에게는 분명하지 아니하며, 이 사건 용선계약이 준용 하는 장기해송계약서상의 중재조항은 위 인정 사실에서 본 바와 같 이 그 규정의 효력이 미치는 인적 범위를 용선계약의 당사자들로만 한정하고 있어 위와 같은 형식의 선하증권상의 용선계약 편입 문구 만으로는 이 사건 용선계약상의 위 중재조항은 선하증권에 편입되 었다고 볼 수 없다고 할 것이다.
대법원은 용선계약상 중재조항이 선하증권에 화체 되는 지에 관 하여 엄격하게 해석하고 있다.
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Ⅳ. 부합계약
1. 중재조항이 부합계약에 포함된 경우에도 그 효력을 인정할 것인 지가 계약당사자의 진의 및 소비자보호와 관련되어 문제된다.
- 부합계약이란 일방 당사자의 포괄적 청약에 대하여 다른 당사자 는 승낙여부만이 문제이지 계약내용을 수정할 수 없으므로 중재조 항의 효력이 문제될 수 있다.
2. 부합계약에 대하여 각국은 중재조항 문제만이 아닌 전반적인 효 력을 논하고 있으므로 그에 따른다.
예) 영국 중재법은 당사자 중 1인이 소비자이고 계약총액이 3000 파운드 이하의 중재합의는 사안에 따라 불공정하다는 이유로 중재 합의의 실현이 이루어지지 않을 수 있다.
예) 우리나라도‘약관의 규제에 관한 법률’ 제5조(약관의 해석), 제 6조(일반원칙)에 따라 효력이 결정됨.
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Ⅴ. 중재합의 요소의 특징
1. 중재의 과정과 결과에 대한 예측가능성을 높이고 그로 인 한 불안감을 줄이기 위하여는 중재합의에 중요한 요소를 포 함시켜야 한다.
1) 중재부탁의사가 명확하고 확실한가
2) 중재지는 어디인가
3)주된 계약에 적용될 실질법은 무엇인가
4) 중재합의에 적용될 실질법은 무엇인가
5) 절차법은 무엇인가
6) 중재판정부의 구성방법, 즉 중재인수는, 자격, 선정절차는 무엇인가
7) 중재절차에서 사용될 언어는 어떤 것인가
8) 개인의 프라이버시와 기밀은 유지되는가.
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