A.Ogus의 규제체계 비교연구 방법

Ogus(2002)는 규제체계(regulatory system)의 주요특성을 파악하여 비교하는 방법 론을 제시하고 몇 가지 분석사례를 제공하고 있다. 그는 각국의 규제체계가 근거하 고 있는 헌법-문화적 환경(constitutional & cultural environment), 제도적 틀 (institutional framework), 규제절차와 관리, 규제집행에서 사용가능한 법적 수단들 을 체계적으로 검토할 것을 요구한다. 이런 방법론은 앞서 언급한 4가지 접근법을 분리하여 적용시키기 보다는 각각의 장점을 혼합하여 적용시키는 것이 규제체계에 대한 연구에서는 더욱 필요함을 보여주고 있다.

(1) 헌법-문화적 환경

규제체계가 근거하고 있는 헌법-문화적 환경이란 국민적 수준에서 논의되는 것으 로 국가적 특성을 반영하고 있다. 즉, 국민적 체계를 특징짓는 중요요소가 바로 헌 법-문화적 환경인 것이다. ‘규제체계가 근거하고 있는 헌법-문화적 환경에 대한 고 려없는 국민적 체계의 비교는 피상적 연구에 머물 위험이 높다(Daintith, 1988).' 같 은 인허가 관련한 요건이나 처리과정을 가지고 있더라도 규제체계의 기능 (functioning)은 헌법적 전통에 따라 커다란 차이가 있을 수 있다. 경제활동의 자유 를 하나의 원칙으로 소중하게 간직하는 국가에서는 인허가는 경제활동의 자유를 제 약하는 역할을 하기 때문에 행정법에 근거한 기준과 절차를 동일하게 요구하고 문 제가 생길 경우 독립적인 사법기관에 의한 적법절차를 거치도록 요구할 수 있다.

그러나 이런 규제체계가 단지 경제활동을 통제하기 위한 수단으로만 인식된다면 인 허가는 단순히 일방적인 관료적 명령의 문제로 생각될 수 있다.

Ogus는 헌법-문화적 환경에서 고려되어야 할 대상으로 헌법적 틀(constitutional framework), 행정법률, 규제전통과 형식 등을 제시한다. 헌법적 틀은 기본적인 민주

스는 일부 분야에서 행정부의 규제권력이 헌법으로부터 도출), 사법부의 규제권한, 중앙정부와 지방정부간의 규제권한의 배분 등이 중요하게 고려되어야 한다. 미국처 럼 헌법이 경제활동 자유를 보장하는 토대로 해석되는 경우에 규제는 ‘경찰권력(사 회의 복지, 안전, 건강에 대한 보호)’의 범위에서 헌법적 정당성을 갖는 반면 독일처 럼 법(German Basic Law of 1949)에 ‘사회적 시장경제’개념이 정의된 경우에는 시 장에 대한 국가의 보다 직접적인 규제적 간섭이 정당화된다.

공공기관의 활동과 의사결정을 규정하는 행정법은 규제기관에 대해서도 법률에 명시된 목적에 비추어 적법한 절차와 행위를 규정하기 때문에 규제체계와 관련해 중요한 역할을 하게 된다. 국가별로 이런 행정법의 효력에 대한 차이가 있고 따라 서 공공기관의 의사결정에 대한 사법적 구제에서 사법부의 독립성과 강도가 나라마 다 다를 수 있다. 행정심판의 경우도 불문법과 성문법국가에 따라 차이가 있으며 이와 상관없이 법원이 헌법과 불일치하는 입법을 무효화할 수 있는 권한도 나라마 다 다를 수 있다. 독일의 헌법재판소(Verfassungsgericht)와 미국의 대법원(Supreme Court)은 이런 권한을 보유하고 있으며 프랑스의 헌법위원회(Conseil Constitutionnel)은 보다 제한된 권한밖에 보유하고 있지 않으며, 영국의 상원(the House of Lords)은 그런 권한이 없다.

(2) 규제적 전통과 형식

규제적 전통은 규제에 대한 개념과 마찬가지로 그 나라의 법률적 전통과 관계있 다. 대륙법 국가에서는 국가의 개념, 특히 경제에서 국가의 역할이 법률 속에 내포 되어 있어 이와 관련된 형식적 법률적 범주들이 프랑스의 경제공법(droit public economique)과 독일의 경제행정법(Wirtschaftverwaltungsrecht)에서 볼 수 있는 것 처럼 잘 발달되어 있다. 이런 용어들을 통해 공기업, 재정, 사기업에 대한 국가통제 등과 관련된 법률들과 경쟁법을 하나로 묶을 수 있으며 사기업에 대한 규제도 전혀 문제없이 법률속에 통합될 수 있었다(Devolve, 1998; Jarass, 1984). 이런 법률에 합 리화된 국가개념은 영미법 계열에서는 좀처럼 찾아보기 어려운 것이다.

<표2> 성문법과 불문법 국가의 규제전통 비교

성문법 불문법

국가개입범위 넓음 좁음

규제목적 공익추구 시장실패치유

입법형식 추상적, 재량적 해석요구 치밀한 규정, 높은 정확도

독립규제기관 중앙집권화된 관료제와 갈등 비교적 독립성 유지

규제불응 규제기관이 제재부과 재판통한 형사적 제재

(3) 제도적 틀

규제체계의 제도적 틀에서는 규제기관과 정부의 관계를 검토해야 한다. 4가지 유 형으로 분류할 수 있다.

① 규제기관이 중앙정부나 지방정부의 일부로 의사결정과 규칙제정의 최종 책임 은 장관이 지는 형태(주로 소비자보호나 환경보호 같은 사회적 규제분야에 많음)

② 반자율적 규제기관(semi-autonomous regulatory agency): 형식적으로 독립적이 지만 정부에 대해 책임은 없음. 정부는 위원 임명권을 가지고 있어 정부대표 참여 시킬 수 있고, 의사결정이나 규칙제정이 정부정책이나 가이드라인에 따라 이루어짐 (공공설비산업에서 선호되는 유형).

③ 독립적 규제기관(independent regulatory agency): 정부의 잔여통제권이 거의 존재하지 않는 공공기관으로 법에 의해 이양된 권한에 따라 의사결정. 위원들은 비 정부 영역에서 임명된 전문가로 구성(19세기 미국의 고전적인 공공설비산업 독립규 제위원회)

④ 완전한 자율규제기관(self-regulatory agency): 정부와 독립적이고 상당수의 위 원이 피규제 부문에서 임명됨. 다음과 같은 공적인 통제가 존재: 일부 위원은 공익 을 대표할 수 있는 사람으로 임명, 국회 입법에 의해 운영원리나 절차 결정, 법원이 나 상급 공공기관에 의한 구제절차 존재(주로 직업규제 분야)

미국이 공공설비산업의 규제를 위해 독립규제위원회를 선호한 반면 일본이나 유 럽에서는 공공소유를 선택하였다. 이들 국가에서도 80년대 이후 설비산업의 사유화 가 진행되었고 독립규제위원회가 구성되었지만 정부로부터 완전히 독립하지는 못하 였다(Majone, 1996). 독립규제기관이 제기하는 또 다른 문제는 바로 주인-대리인 문 제이다. 경제가 발전하고 산업이 전문화될수록 규제목적을 달성하기 위하여 필요한 정보를 정부(주인)가 모두 알 수가 없기 때문에 규제를 위한 규칙제정권을 관계 전 문가(대리인)에게 위임하거나 협의를 통해 규칙을 제정하게 된다. 이렇게 해서 독립 규제기관을 설립하여 규제비용을 줄일 수 있다. 그러나 자율규제기관의 공적 통제 가 없다면 규제기관은 주인의 이해관계보다는 자신의 이해관계를 추구하게 되어 대 리인 문제를 발생시킬 수 있다.

(4) 규제기관의 관할 범위

또한 규제기관의 관할범위를 어떻게 설정할 것인가가 문제될 수 있다. 규제기관의 관할범위가 넓을수록 정책적 일관성은 유지될 수 있겠지만 경쟁결핍으로 책임감이 나 기관운영의 투명성은 감소될 수 있다. 일반적으로 자연독점산업을 자유화할 경

경쟁관련 규제권한은 보다 책임범위가 넓은 경쟁당국에 맡겨야 하는지 아니면 부문 별 규제기관에 맡겨야 하는지 선험적으로 판단하기 어렵고, 나라별로 다양한 해법 을 확인할 수 있다. 한편으로 단일 기관이 경쟁을 관할하는 것이 더 유리할 수 있 고 부문별 규제기관이 경쟁당국의 원리와는 다른 경쟁원리를 적용하고자 할 경우에 는 갈등과 긴장관계가 형성될 수 있다. 다른 한편, 경쟁당국은 경쟁 일반을 관할하 기 때문에 각 부문에 특유한 경험과 기술적 정보가 부족하다. 이때는 부문별 규제 기관이 경쟁당국의 경쟁정책과는 다른 방식으로 경쟁을 실질적으로 더욱 진전시킬 수 있을 것이다(Prosser, 1997).