기존제도의 분석

1. 법적 근거

팔당 상수원 관리지역에 가해지고 있는 주민지원사업은 개별법에 근거하여 이루어 지고 있지만, 개별법이 토대로 하고 있는 헌법상의 조항은 헌법 제23조 3항의 공용 제한에 따른 손실보상 규정이다. 헌법 제 23조 3항에는 공공필요에 의한 재산권의 수용 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여 야 한다고 규정하고 있다. 따라서 팔당상수원 지역에 가해지는 있는 규제들은 공용 제한에 해당하는 만큼 보상의 대상이 될 수 있다. 그러나, 문제는 공용제한 대상 규 제라고 하더라도 모든 규제가 다 보상의 대상이 되는 것은 아니다. 현재 우리나라 의 경우는 공용제한으로 인한 손실보상의 보상기준에 관하여 규정하고 있는 법률도 있지만, 대부분의 공용제한의 경우에는 보상기준이 법률에 정해져 있지 않다. 이 경 우 보상을 해야 할 것인지의 여부와 어느 정도 보상을 할 것인지에 대해서는 관련 유사 사례를 통해 검토하거나 기존의 이론들을 참고하여 검토할 수 있다.

유사사례의 경우는 최근 개발제한구역에 대해 헌법재판소의 판시를 들 수 있다. 헌 법재판소는 구 도시계획법 21조에 의한 재산권의 제한에 대해 다음과 같이 판시한 바 있다. 개발제한구역으로 지정된 토지를 원칙적으로 지정당시의 지목과 토지현황 에 의한 이용방법에 따라 사용할 수 있는 한 재산권에 내재하는 사회적 제약에 불 과하지만, 개발제한구역지정으로 인하여 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용ㆍ수익의 길이 없는 경우에는 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계 를 넘는 것으로 보아야 한다는 것이다.

개발제한구역 경우의 해석은 개발제한구역의 지정으로 인한 재산권 행사의 제한은 공공을 위한 공용제한이므로 헌법 23조 3항의 규정의 공용제한과 손실보상의 문제 로 볼 수 있다. 그리고 헌재의 판결이 시사하는 바는 개발제한구역의 지정 후에도 종전의 용법대로 토지를 사용할 수 있는 한 해당 규제는 원칙상 재산권에 내재하는 사회적 제약에 불과하다고 보아야 한다는 것이다. 다만, 개발제한구역의 지정으로 인하여 법상의 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 없거나 (대지인 토지에 건축이 금지되거나 심히 제한되는 경우) 또는 실질적으로 토지를 종래의 용법대로 사용할 수 없게 된 경우 (수로의 폐쇄 등으로 농지에서 사실상 농사를 지을 수 없는 경우) 에는 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 특별한 희생으로 보

아 보상의 대상이 될 수 있다. 헌재는 개발제한구역제도 그 자체는 원칙적으로 합 헌적인 제도이며, 다만 개발제한구역의 지정으로 말미암아 일부 토지소유자에게 사 회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에 대하여 보상규 정을 두지 않은 것에 위헌성이 있다고 보는 것이다.

2. 분석의 틀

규제로 인한 손실보상 관련 이론에 대해서는 앞서 이론부분에서 주로 미국 이론을 소개한 바 있다. 여기서는 Fischel이 주장한 정상적 행위원칙 이론을 중심으로 현 재 우리나라 보상제도의 타당성을 평가하고자 한다. 이 원칙을 선택한 이유는 현재 유일한 개발제한구역사례에 담겨져 있는 법원의 해석과 거의 일치하기 때문이다.

이 원칙의 핵심은 공용제한에 따른 손실보상에 대한 이론으로서 정상적 행위원칙 이론은 정부 규제가 일반적으로 요구되는 정상 수준 이상의 토지이용 수준을 요구 하는 경우에는 보상을 해 주어야 한다는 것이다. 여기서 정상적 행위란 단순히 오 염을 발생시키지 않거나 주변인들에게 피해를 끼치지 않는 것은 아니고, 그보다는 해당 지역에서 일반적으로 용인되어 주민들이 기꺼이 준수하는 행위로 보아야 할 것이다. 예를 들어, 건축물을 지을 때 도로에 인접부로부터 일정거리를 뒤로 후퇴하 여 짖는 경우가 여기에 해당할 것이다.

<그림1> 토지이용별 보상기준

정상 이하 토지이용행위

정상 토지이용행위

정상 이상 토지이용행위 C A B D

그림 28 토지이용별 보상기준

※ 자료: Fischel(1995) p. 353.

이 원칙을 보다 쉽게 이해하기 위해서는 위 그림을 주목할 필요가 있다. 이 경우 A 와 B의 경우는 정상적 행위의 범주에 포함되는 것이다. C는 정상이하 수준의 행 위를 나타내고 D는 정상 이상의 행위를 나타내는 것이다. 이 그림의 A에서 B로 변 하는 토지이용은 정상적 행위로서 모두 허용되는데, 이 경우 토지소유자는 일정한 부분의 기반시설의 설치에 수반되는 비용부담을 질 수도 있을 것이다. 예컨대, 고밀 도로 개발함에 따라 확충이 필요한 기반시설에 대한 부담이 여기에 해당한다.

만일 토지소유자가 C를 추구하는 경우에는 정부에서는 규제로 그러한 토지이용을 금지하든지 혹은 일정한 조건을 부여하여 허가할 수 있다. 만일 정부가 주민들에게 토지이용의 수준을 A에서 D로 상향시킬 것을 요구하는 경우에는 토지소유자들은 대부분의 경우에 정부로부터 정당한 보상을 요구할 수 있다.⁴⁰⁾ 만일 토지소유자들 이 정상 이하에 해당하는 토지이용행위를 하는 경우에는 대부분의 정부는 보상없이 B로 옮겨갈 것을 요구할 수 있다. 이 경우 C는 이전에 한번이라도 허용되었던 토 지이용의 형태이어서는 안 될 것이다.

3. 규제별 보상의 당위성 평가

팔당 상수원 규제제도별 보상여부의 타당성을 평가하기 위해서는 각 규제들이 정상 적인 토지이용을 요구하는가 혹은 정상 이상의 토지이용을 요구하는지에 따라서 그 보상여부가 결정될 수 있다. 정상적인 토지이용의 여부는 여러 가지 요인들의 의해 좌우될 것이지만, 여기서는 규제 대상지역의 적정성, 규제대상행위의 적정성, 그리 고 규제수준의 적정성 등을 검토하여 판정하고자 한다.

우선 규제 대상구역의 적절성은 대상구역이 정상적 행위를 확보하기에 적절한 지역 인지 혹은 규제가 필요없는 지역에까지 규제를 가함으로써 정상 이상의 상황을 확 보하려고 하는지의 여부를 평가하는 것이다. 이 여부는 대상구역이 오염행위가 일 어났을 경우 실제로 오염으로 이어질 가능성 여부에 따라 달라질 것인데, 핵심 변 수로는 상수원이나 하천 등과의 거리 등이 고려될 수 있다. 다음은 규제 대상행위 의 적정성 여부를 파악해야 할 것이다. 규제 대상행위를 보아 오염발생행위인가, 오 염유발행위인가, 혹은 오염기여행위인가를 파악하여 그 적정성을 파악해야 한다. 앞 서 규제의 타당성에서 언급한 바와 같이 오염발생행위가 모두 배출되는 것이 아니 고, 배출된 오염도 모두 상수원 오염에 기여하는 것이 아닌 만큼 각 행위가 오염에 기여하는 정도가 적정성 여부를 파악하는데 중요한 요인이 될 것이다. 끝으로, 규제 수준의 적정성 여부를 파악해야 할 것임. 이 항목과 관련해서는 사전적 혹은 사후 적 규제인가, 예외조항을 설정하고 있는가, 그리고 경제적 유인제도를 활용하고 있 는가 등이 평가에 고려할 수 있는 요인들이 될 것이다.

40) 이 경우 예외로 인정할 수 있는 것은 만일 해당 정부가 다음의 조건을 충족시킨다면 그 경우 에는 보상을 하지 않아도 될 것이다. 즉 마이클만(Michelman)의 조건이라고 불리는데, 이 조 건은 만약 규제로 인해 피해를 본 사람이 발생할 경우, 그 피해에 대해 손실보상을 하지 않는 것이 장기적으로 볼 때 자신과 같은 처지에 있는 사람들의 복지수준을 높일 수 있다고 인식 할 수 있다면 그 상황에서는 손실보상을 하지 않아도 공평하다는 것이다 (Michelman, 1967).

이 조건은 보상에 따른 거래비용이 보상을 하지 않은 체감손실비용을 초과하고, 그러한 변화 는 단순히 공공이 원하는 것에 관련되어 있어야 할 뿐만 아니라 경제적으로 효율적이어야 한 다는 것이다.

이상의 세 가지 요인을 감안하여 최종적으로 규제를 통하여 달성하고자 하는 수준 이 정상적 행위의 원칙에 비추어 정상 이하의 토지이용을 정상 상태로 환원하거나 혹은 정상상태에서 더 나은 상태로의 이전 등의 경우에는 보상할 필요가 없다고 보고, 정상적인 토지이용이나 정상 이하의 토지이용들을 정상 이상의 수준으로 강 제하는 경우에는 보상이 필요하다고 판단할 수 있을 것이다.

1) 상수원 보호구역제도

상수원 보호구역규제는 상류 취수구 주변지역인 하남시, 남양주시, 광주군, 양평군 등 4개시 28개리 동에 지정하고 있는데, 이 지역들은 비교적 오염발생이 실제로 오 염으로 이어질 가능성이 큰 지역으로 판단된다. 이 규제는 정상적 토지이용을 위해 서는 오염배출행위에 대해 규제가 필요한 지역으로 볼 수 있다. 상수원 보호구역 제도가 규제하는 대상행위들은 팔당호 주변지역에서 오염발생행위, 오염배출행위, 상수원 오염유입행위 등을 규제하고 있다. 정상적 토지이용을 위해서는 규제대상이 될 수 있다.

규제 수준을 보면 대부분의 경우 사전적 규제에 해당한다고 할 수 있으므로 전반적 으로 규제의 수준은 상당히 높다고 할 수 있다. 더욱이 예외 조항을 두고 있지 않 고, 사후적 규제조항도 두고 있지 않다. 이 지역의 경우에는 사전적으로 오염발생가 능성을 억제할 필요성이 크다고 본다면 규제방식도 적절하다고 판단된다. 이상을 감안한다면 상수원보호구역에 가해지는 규제의 경우는 보상의 대상이 된다고 보기 는 어려울 것이다. 우선 규제대상구역이 상수원에서 충분히 가까운 만큼 이 지역에 서는 상수원을 오염시킬 수 있는 행위는 정상적 수준의 토지이용을 확보하기 위해 서는 규제대상이 되어야 할 것이다.

2) 수질보전특별대책지역의 지정

수질보전특별대책지역 제도는 광범위한 지역에 대해 부과되는 제도이므로, 그 지역 중 상수원 수질오염에 직접적으로 영향을 미치지 않는 지역에 대해서도 사전적으로 토지이용 행위를 규제하는 경우에는 정상적 수준의 토지이용의 범위를 넘어서서 정 상이상의 수준을 요구하는 셈이므로 이 경우에는 보상의 문제가 대두될 수 있을 것 이다.

특별대책 1권역은 전체 면적이 1,254km에 해당하는데, 유역면적이 1,000km를 넘 어서는 경우에는 농약, 중금속, 소금 등을 제외한 대부분의 오염물질을 크게 문제가