(1) 법률유보의 원칙과 조례
헌법 제117조 제1항은 ｢지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다｣고 하여 지방자치단체의 자치입법권을 보장하고 있 는 바, 이와 같은 자치입법권에 근거한 조례제정의 경우에도 법규명령에 109) 朴鈗炘, 法令과 條例와의 關係, 考試界(1992. 11.), 42면; 서원우, 지방자치법 제20조 삭제문제, 자치행정(1993. 2.), 66면; 정현준, 조례제정에 관한 소고, 판례 월보(1993. 2.), 10면; 曺正煥, 條例制定에 있어서의 法律留保, 토지공법연구총서
Ⅲ, 한국토지공법학회, 2001, 277면.
제 3 절 조례제정권의 범위와 한계
있어서와 같이 법률유보의 원칙이 적용되는지 여부, 또한 법률유보의 원칙 이 적용된다면 어느 범위에서 적용되는 것인지가 문제된다. 요컨대, 이 문 제는 자치입법으로서의 조례를 행정입법의 실질을 가지는 것으로 볼 것인 가 아니면 국회입법에 준하는 법률의 실질을 가지는 것으로 볼 것인가 하 는 자치입법권의 성질의 문제와 헌법 제37조 제2항의 법치주의의 원칙을 어떻게 이해할 것인가에 달려 있는 문제라고 할 수 있다.110)
이에 관련해서는 그것이 자치사무에 관한 한, 지방자치단체는 개별적인 법률의 수권없이도 조례를 제정할 수 있다는 것이 통설적 견해이며,111) 판 례도 ｢그 내용이 주민의 권리․의무에 관한 사항이나 벌칙에 관한 것이 아 닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다｣,112) ｢…조례는 위 임명령과 달라 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단 체의 자주법인 만큼, 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무 에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다｣113)라고 하여 지방자치단 체의 자치조례의 제정에 있어서는 원칙적으로 법률유보의 원칙이 적용되지 않는 것으로 이해하고 있다.
생각건대, 헌법 제117조 제1항이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하고 있는 것은 바로 당해 지방자치단체의 자치사무에 관해서는 법규명령과는 달리 법률의 개별적인 위임이 없더라도 주민의 대표기관인 지방의회의 의 결로써 조례를 제정할 수 있도록 하고 있는 점에 그 의의가 있다고 할 것이 며, 이러한 점에서 본다면 통설 및 판례의 입장과 같이 지방자치단체의 자 치사무에 관한 한은 법률유보의 원칙이 적용되지는 아니한다고 해야 할 것 이다.114)
110) 朴英道, 自治立法의 理論과 實際, 78면.
111) 金南辰, 條例制定의 法的 問題 -條例制定權의 範圍와 限界의 문제를 중심으로-, 17면.
112) 대판 1970.2.10. 69다2121.
113) 대판 1991.8.27. 90누6613.
114) 同旨: 이기우, 지방자치와 민주주의 및 법치주의의 원칙, 공법연구 제29집 제4호 (2001), 157면 이하; 曺正煥, 條例制定에 있어서의 法律留保, 286-288면 참조. 한 편, 주민의 권리제한․의무부과를 내용으로 하는 조례에 대해서는 후술.
제 3 장 환경자치입법권의 법적 문제
(2) 헌법상의 법률유보사항과 조례
헌법 자신이 일정사항을 ｢법률｣에 유보하고 있는 영역에서 그것을 조례 에 의해 규율할 수 있는가가 문제된다. 즉 헌법 제23조 제1항의 재산권법 정주의, 제59조의 조세법률주의 및 제12조 제1항의 죄형법정주의 등이 바 로 그것이다.
1) 재산권법정주의와 조례규제
우선 재산권에 대한 조례에 의한 규제의 能否가 논해진다. 헌법 제23조 제1항은 ｢모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한 다｣고 규정하는 것은 법률이외에는 조례에 의해 재산권을 규제하는 것을 허용하지 않는 취지의 것인가 어떤가가 문제된다. 이에 관해서는 소극 설115)과 조례에 의한 재산권규제를 가능하다고 하는 적극설116)이 있다.
한편, 일본의 최고재판례117)는 재해방지라는 소극적 견지에 기초하는 조 례에 의한 재산권규제를 인정하고 있으며, 뿐만 아니라 학설과 실무계는 적극규제의 조례, 즉 계획적인 마을만들기를 달성하기 위해 재해방지에 한 하지 않고 지역의 환경보전 등과 같은 적극목적을 실현하기 위한 재산권규 제조례를 승인하는 추세에 있다.118)
2) 조세법률주의와 조례규제
헌법 제59조는 ｢조세의 종목과 세율은 법률로 정한다｣고 규정하고 있는 바, 지방세법 제3조 제1항은 ｢지방자치단체는 지방세의 세목, 과세객체, 과세표준, 세율 기타 부과․징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있어서는 이 법이 정하는 범위안에서 조례로써 하여야 한다｣고 규정하여 지방세를
115) 鄭然宙, 條例制定權의 憲法的 限界와 統制, 公法學의 現代的 地坪(心泉 桂禧悅博 士華甲紀念論文集), 1995, 165-166면; 金元主, 地方自治團體의 自治立法制定權, 公 法硏究 제18집(1990), 108면.
116) 徐元宇, 條例制定權의 範圍와 限界, 考試界(1993. 3.), 185면.
117) 1963년의 奈良縣ため池條例事件上告審判決(最大判 1963.6.26 刑集 17卷 5號, 521頁).
118) 原田尙彦, 地方自治の法としくみ, 學陽書房, 2001, 165-166頁.
제 3 절 조례제정권의 범위와 한계
조례에 기초하여 부과․징수하는 것으로 하고 있는 현행법제(지방세법 제 3조 제1항)와 조세법률주의와의 관계가 문제된다.
이에 관해서는 지방세조례는 지방세법 제3조 제1항의 수권에 의해서 비로 소 성립할 수 있다는 이른바 법률위임설119)과 지방세조례를 제정하는 자 치체의 권능은 헌법에 의해 수권된 것이므로 개별적인 법률의 위임을 필요 로 하지 않다고 하는 지방세조례자주법설120)이 있다. 이와 관련하여 ｢(일 본국)헌법 제92조에 비추어 보면…조세(지방세)조례주의가 요청되는 것이 고, 이 의미에서 (일본국)헌법 제84조에서 말하는 ｢법률｣에는 지방세에 관한 조례를 포함한다고 해석하여야｣ 한다고 판시하고 있는 판례121)가 주 목된다. 생각컨대, 전설은 헌법 자신이 통치단체로서의 지방자치단체에 보 장한 자주재정권의 핵을 이루는 과세권을 법률레벨로 가치하락시키는 것으 로서 유지되기 어렵고, 지방세조례의 제정권을 지방자치권의 불가결한 일 부를 구성한다고 보는 후설이 지방자치의 헌법적 보장의 취지에 비추어 볼 때 타당하다고 본다.122)
119) 佐藤 功, ポケット註釋全書④․憲法, 有斐閣, 1955, 503頁; 宮澤俊義, 日本國憲 法, 日本評論社, 1955, 712頁; 最大決 1953.4.30 刑集 7卷 4號, 909頁; 金鎔珍, 地方自治團體의 課稅權과 條例, 月刊租稅(1997. 8.), 24면; 李琦雨, 條例와 法律留 保의 原則, 現代公法과 個人의 權益保護(均齊 梁承斗敎授華甲紀念論文集), 1994, 326면; 鄭然宙, 條例制定權의 憲法的 限界와 統制, 166면.
120) 成田賴明, 法律と條例, 淸宮四郞=佐藤 功(編), 憲法講座 Ⅳ, 有斐閣, 1964, 210-211頁; 北野弘久, 新財政法學․自治體財政論, 耿草書房, 1977, 225頁; 同人, 自治體財政權と條例, 法律時報(1978. 1.), 45頁; 丘秉朔, 註釋 地方自治法, 博英社, 1991, 165면; 朴英道, 自治立法의 理論과 實際, 104면.
121) 秋田市國民健康保險稅條例事件控訴審判決(仙台高秋田支判 1982.7.23 行集 33卷 7號, 161頁). 한편, 대기업이 사용하는 전기에 관하여 비과세로 하는 조치를 규정한 (일본)지방세법 제489조 제1․2항의 합헌성이 다투어졌던 大牟田市電氣稅訴訟의 福 岡地裁判決(福岡地判 1980.6.5 判時 966號, 3頁)은 헌법은 지방자치단체에 자주재 정권․과세권을 자치권으로서 보장하고 자치권을 구체화하는 헌법 제94조에서 말하 는 ｢행정의 집행｣에는 조세의 부과․징수가 포함된다고 하면서 헌법상 지방자치단체 에 인정되는 과세권은 추상적인 권능에 지나지 않으며, 그 구체화는 법률의 규정을 기다릴 수밖에 없다고 한다. 그러나 통설적 견해인 지방세조례자주법설에 의하면 그와 같은 지방세의 비과세조치를 정하는 국가의 입법은 자치체의 자주과세권을 침해하는 것 으로서 위헌으로 평가될 것이다. 小林 武, 地方自治の憲法學, 143-144頁.
122) 小林 武, 상게서, 143頁.
제 3 장 환경자치입법권의 법적 문제
3) 죄형법정주의와 조례규제
지방자치법 제20조 제1항은 ｢지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원이하의 과태료를 정할 수 있다｣고 규정하고 있는 바,123) 당해 조항이 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의에 반하는 것은 아닌가 하 는 것이 문제된다.
우선 지방자치법 제20조 제1항의 규정을 위헌으로 보는 견해는 헌법 제 12조 제1항의 죄형법정주의의 원칙은 국가의 모든 형벌권행사에 적용되는 것으로서 일반행정작용뿐 아니라 조례제정의 경우에도 적용되는 것으로, 개 정전의 지방자치법 제20조는 물론 현행 지방자치법 제20조 제1항의 규정이 죄형법정주의에 위반된다고 한다.124)
한편 지방자치법 제20조 제1항의 규정을 합헌으로 보는 것이 현재 다수의 견해이나 그 논거는 반드시 동일하지 않은 바, 크게 두 가지의 견해가 있 다. 하나는, 헌법 제117조가 자치체에 수권한 조례제정권에는 그 실효성을 뒷받침하기 위한 벌칙제정권이 당연히 포함되어 있으며, 벌칙을 설정하기 위한 법률에 의한 위임은 필요하지 않다고 하는 입장이다(헌법수권설).125) 따라서 이것은 지방자치법의 위 조항은 창설적 위임규정이 아니라 헌법 제 117조 제1항이 ｢법령의 범위안에서｣라는 그 ｢법률｣로서 벌칙제정의 범위 를 획정하는 것임에 불과하다고 이해한다. 둘째의 학설은 형벌권의 설정은 123) 1994년 3월 6일 이전의 개정전의 지방자치법 제20조에서는 ｢시․도는 당해 지방
자치단체의 조례로서 3월 이하의 징역 또는 금고, 10만원 이하의 벌금․구류․과료 또 는 50만원 이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다｣고 규정하고 있었다. 이에 대해 학계 와 실무계에서는 개정전 지방자치법 제20조의 규정이 헌법이 규정한 지방자치에 대한
자치단체의 조례로서 3월 이하의 징역 또는 금고, 10만원 이하의 벌금․구류․과료 또 는 50만원 이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다｣고 규정하고 있었다. 이에 대해 학계 와 실무계에서는 개정전 지방자치법 제20조의 규정이 헌법이 규정한 지방자치에 대한