(1) 서
지방자치단체의 조례는 지역고유의 사무에 관련하는 것이어야 함은 물 론, 지방자치단체는 국법질서내의 부분집단이므로 조례의 규정이 국가의 법령에 저촉하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제15조는 지방자치단체로 하여금 “법령의 범위안에서” 조례를 제정할 수 있다고 규정하여 이른바 조례에 대하여 법령우위의 원칙이 적용 됨을 명확히 하고 있다.
것이라는 견해가 있어 주목된다. 즉 주민의 신체․재산의 안전을 유지하는 것이 지방 자치단체의 본래적 사명의 하나인 이상, 그것을 위한 형벌규제를 포함하는 규제조례 를 각 자치체가 제정하고, 따라서 각 자치체간에 위의 점에서의 격차가 발생하는 것 도 자주입법권을 존중하는 입장에서 일반적으로 인정되지 않으면 안된다. 그러나 특 히 공안조례․옥외광고물조례․청소년보호육성조례 등 정신적 자유권을 규제하는 것 은 엄격한 합헌성심사를 견딜 수 있는 필요최소한도의 것이지 않으면 안되므로 그러 한 조례간에 지역차가 발생하는 경우, 그 지역적 격차가 정말로 필요불가결한가 아닌 가를 엄격하게 검토하는 것이 요구될 것이다. 재산권을 규제하는 조례의, 각 자치체 간에서의 격차에 관해서도 당해 조례가 어떠한 재산을 규제대상으로 하는 것인가에 관점을 맞추어 각별히 고찰하는 것이 요구되는 것이다(小林 武, 地方自治の憲法學, 221頁).
137) 丘秉朔, 전게논문, 134면.
제 3 절 조례제정권의 범위와 한계
그러나 지방자치단체의 조례와 국가의 법령과의 관계에 있어서 구체적으 로 어떠한 경우가 법령에 저촉하는 것인가에 관해서는 반드시 명확하지 않 은 경우가 많으며, 특히 지방자치단체의 조례로써 상회(초과)규제 내지는 추가규제를 행하는 것이 허용되는지 여부가 문제된다.138)
요컨대, 조례가 국가의 법령에 위반하는지의 여부는 양자의 대상사항과 규정문언을 대비할 뿐만 아니라 각각의 취지, 목적, 내용 및 효과를 비교하 여 양자간에 모순․저촉이 있는가의 유무를 확정함으로써 이를 개별적․구 체적으로 판단할 수밖에 없을 것이다.139) 그리고 법령을 해석함에 있어서 는 당해 사항에 관한 전국적․통일적 규제의 필요성의 유무와 정도, 즉 지 방적 규제의 필요성, 허용도와의 비교형량의 문제가 중요한 의미를 가진 다. 다만 이하에서는 조례와 법령과의 관계에 대한 일반적인 기준에 관해 서 검토하기로 한다.
(2) 조례가 법령에 위반하지 않는 경우
1) 당해 사항을 규율하는 국가의 법령이 없고 국법상 완전히 공백상태에 있는 것(미규제영역)에 관하여 규제하는 조례: 무규제영역규제 이 경우에는 일반적으로 법령과의 저촉관계가 발생할 수 없으므로 지방 자치단체는 자주적 판단으로 조례를 제정할 수 있다.140) 다만 당해 사항을 규율하는 법령이 공백상태에 있는 경우라도 법체계 전체 또는 관계법령의 취지에서 볼 때 조례에 의한 규제가 허용되지 아니하는 경우도 있다. 또한 법령으로 규정하고 있지는 않으나 당해 사항에 관해서는 규제를 허용하지 않는 취지인 경우나 법령의 취지가 국가법의 전속적 관할에 속하는 것이라 고 해석되는 경우에는 조례를 제정할 수 없게 된다.
138) 1960년대 이래 일본에서는 특히 공해․환경행정영역에 있어서 지방자치단체의 상회조례 및 추가조례의 적법성을 둘러싸고 학설․판례상 법률선점론, 규제한도법 률․최저기준법률설 및 고유의 자치사무영역론 등이 주장되어 왔다. 이에 대해서는, 朴源永, 條例의 法理에 관한 硏究, 318면 이하; 朴英道, 自治立法의 理論과 實際, 108면 이하; 小林 武, 地方自治の憲法學, 145頁 이하 참조.
139) 最大判 昭和 50.9.10 刑集29卷 8號, 489頁(德島市公安條例事件最高裁判決).
140) 金南辰, 條例制定의 法的 問題, 23면; 柳至泰, 行政法新論, 新英社, 1995, 723 면; 最大判 昭和 37.5.30 刑集16卷 5號, 577頁.
제 3 장 환경자치입법권의 법적 문제
2) 국가의 법령이 규제하고 있는 사항․대상과 동일한 사항․대상에 관해 당해 법령과 다른 목적으로 규제하는 조례: 목적외규제 이 경우에는 두 가지로 나누어 판단하여야 한다. 우선 첫째로, 법령의 규 제가 최고한도에 이르고 있다고 새겨지는 경우에는 법령이 정한 이상으로 조례로써 정하는 것은 허용되지 아니한다.141) 둘째로, 법령의 규제내용이 전국적 최저기준을 설정하고 있다고 새겨지는 경우에는 그 이상의 규제는 각 지방의 행정수요에 따라 자율적으로 규제하는 것이 허용된다. 판례도
｢조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하 는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전 혀 저해하는 바가 없는 때…에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다｣142)고 판시한 바 있다.
3) 국가의 법령이 규제하고 있는 목적과 동일한 목적하에 국가의 법령의 규제의 범위밖에 있는 사항 또는 대상을 규제하는 조례:
초과규제
이 경우에는 당해 법령의 취지에 의해 조례를 제정할 수 있는지의 여부 가 정해진다. 우선 법령의 취지가 당해 규제로서 충분하여 규제의 대상밖 에 있는 사항에 관해서는 규제를 하지 않고 방치할 수 있는 것인 경우에는 조례는 제정할 수 없다. 그러나 법령의 취지가 규제의 대상밖에 있는 사항 에 관해서는 국가가 무관심하다든가 또는 국가가 전국적인 규제를 할 필요 를 인정하지 않을 뿐이며 지방의 실정에 상응하여 특별한 규제를 가하는 것까지를 금지하는 것이 아니라고 해석되는 경우에는 조례제정이 가능하 다.143) 예컨대, 환경․교통․재해등에관한영향평가법 제4조 제4항에는
｢특별시․광역시 또는 도는 제3항의 규정에 의한 대상사업의 범위에 해당 하지 아니하는 사업에 대하여도 지역의 특수성을 고려하여 영향평가를 실시
141) 金南辰, 條例制定의 法的 問題, 23면; 柳至泰, 전게서, 723면.
142) 대판 1997.4.25. 96추244(광주광역시동구저소득주민생계보호지원조례안 사건).
143) 일본의 대기오염방지법 제32조, 수질오염방지법 제29조 등 참조.
제 3 절 조례제정권의 범위와 한계
하여야 할 필요가 있는 때에는 대통령령이 정하는 범위안에서 당해 시․도 의 조례가 정하는 바에 따라 영향평가를 실시할 수 있다｣고 규정하고 있다.
다만, 일정규모 이하의 시설을 조례로 규제하는 경우에는 조례의 규제가 주요시설에 대한 법률의 규제보다도 엄하다면 법체계 전체에 부조화를 초 래한다. 그래서 조례의 규제는 법률의 그것과 균형이 잡힌 것이어야만 한 다는 것이 통례이다. 그러나 조례와 법령과의 균형은 전체적으로 보아 조 화하고 있으면 족하고, 조례에서는 어떠한 횡출조항도 두어서는 안된다고 하는 것은 너무 경직적이다.144)
(3) 조례가 법령에 위반되는 경우
1) 조례의 규정이 적극적으로 법령의 규정에 모순․저촉하는 경우 법률에 의한 규제가 이미 존재하고 있는 사항에 관하여 자치체가 법령의 집행을 방해하는 것과 같은 조례를 정하는 것은 허용되지 아니하는 바, 이 것을 양자의 적극적 저촉이라고 한다. 예컨대 조례로 법률에 의한 환경규 제의 완화, 법률상의 비밀사항의 공개, 행정절차법의 적용제외 등을 정한 다고 한다면 그와 같은 규정은 어느것이나 법률과 적극적으로 저촉하여 위 법이다.145)
2) 국가의 법령이 일정한 기준을 설정하여 규제하고 있는 경우에 국가의 법령과 동일한 목적으로 동일한 사항에 대해 법령보다도 고차의 기 준을 부가하는 조례: 추가규제
법률이 어떤 사항에 관하여 일정한도의 규제를 정하고 있는 경우에 조례 로 다시 동일사항에 관해 동일목적으로 한층 엄한 규제를 가중할 수 있는
144) 原田尙彦, 地方自治の法としくみ, 學陽書房, 2001, 168頁. 가령 소하천의 관리에 는 대하천의 관리와는 다른 수법을 필요로 하는 경우도 있을 것이며, 따라서 보통하 천관리조례가 횡출조항을 규정하더라도 일률적으로 위법이라고는 말하기 어렵다.
145) 대판 1995.4.11. 95추18; 대판 1996.6.14. 96추46; 札幌地判 昭和 31.11.28 下級民集 7卷 11號, 21頁(결핵성질병으로 휴직중인 교원에 대하여 기말수당을 인하 하는 취지의 규정을 둔 조례는 교육종사자에게 충분한 요양의 기회를 주기 위해 조기 에 휴직하게 하여 요양을 받게 하려고 하는 교육공무원특례법 제14조 제2항의 취지 에 위반한다고 한 판결이 있었다).
제 3 장 환경자치입법권의 법적 문제
지 여부는 검토를 요한다.
이와 관련하여 종래 일본에서는 법률선점이론에 근거하여 법률이 규제를 정하고 있는 경우에는 법률에 특단의 규정이 없는 한 조례로 법률과 동일 목적을 달성하기 위해 거듭 규제를 가하는 것은 법률의 선점영역을 침해하 는 것으로 되어 위법이라고 하였다. 그러나 선점이론을 관철하면 국가가 법률을 정하여 규제에 나서면 그것이 느슨한 것이더라도 지방자치단체는 조례를 제정하여 자주적으로 대책을 강구할 수 없게 된다. 그래서 공해문 제가 격화하여 심각하게 되었던 1960년대에 들어서면 선점이론에 의문이 제기되게 되었다. 그리고 1969년에 동경도가 상회․횡출규제를 포함하는
이와 관련하여 종래 일본에서는 법률선점이론에 근거하여 법률이 규제를 정하고 있는 경우에는 법률에 특단의 규정이 없는 한 조례로 법률과 동일 목적을 달성하기 위해 거듭 규제를 가하는 것은 법률의 선점영역을 침해하 는 것으로 되어 위법이라고 하였다. 그러나 선점이론을 관철하면 국가가 법률을 정하여 규제에 나서면 그것이 느슨한 것이더라도 지방자치단체는 조례를 제정하여 자주적으로 대책을 강구할 수 없게 된다. 그래서 공해문 제가 격화하여 심각하게 되었던 1960년대에 들어서면 선점이론에 의문이 제기되게 되었다. 그리고 1969년에 동경도가 상회․횡출규제를 포함하는