지방자치법 제17조는 ｢시․군 및 자치구의 조례나 규칙은 시․도의 조 례나 규칙에 위반하여서는 아니된다｣고 규정하여 광역지방자치단체조례우 선의 원칙을 명시하고 있는 바, 따라서 당해 규정이 의미하는 바가 무엇인 지가 문제된다.
지방자치법상 기초지방자치단체인 시․군 및 자치구와 광역지방자치단체 인 시․도는 대등한 지방자치단체이며(지방자치법 제3조) 따라서 양자간 에 상하관계는 없다. 또한 시․군 및 자치구와 시․도의 사무배분에 관해 서는 기초적인 지방자치단체인 시․군 및 자치구에 우선적으로 배분되는 것으로 하고 있는 바, 이른바 시․군 및 자치구우선의 원칙이다(동법 제10 조 제3항). 한편, 시․도의 사무는 광역적 사무, 통일적인 처리를 필요로 하는 사무, 시․군 및 자치구의 연락․조정에 관한 사무 등에 한정되어 있
150) 岩崎忠夫, 條例制定權の範圍と限界, 岩崎忠夫 編, 地方自治法講座 2. 條例と規則, ぎょうせい, 1990, 69-70頁
제 4 절 환경자치입법권의 문제점 및 개선방안
다(동법 제10조 제1항 제1호). 이와 같이 기본적으로는 시․군 및 자치구 의 사무와 시․도의 사무가 각기 별개로 존재하고 있는 이상, 시․도의 조 례와 시․군 및 자치구의 조례가 저촉하거나 경합하는 일은 그다지 존재하 지 아니한다.151)
따라서 지방자치법 제17조의 광역지방자치단체조례우선의 원칙은 지방자 치단체의 자치사무에 대한 것이 아니라 위임사무에 대한 규정으로 보아야 할 것이다.152)
제 4 절 환경자치입법권의 문제점 및 개선방안 1. 환경조례의 제정현황과 문제점
종래에는 환경정책에 관한 국가법의 규정방식이나 환경정책을 보는 시각 이 중앙집권적인 발상에 근거하고 있었고, 지방자치가 본격화한 지도 오래 지 않았을 뿐더러 환경문제의 심각성에 대한 국가나 지방자치단체 및 주민 등 모두의 인식이 미흡했던 결과 지방자치단체의 환경관련조례의 제정은 거의 답보상태에 있었다고 해도 지나치지 않을 것이다.153)
그러나 최근에 들어 지방자치단체는 환경문제가 국가의 최우선과제의 하 나로 대두됨에 따라 그 중요성 및 특히 환경행정에 있어서 지방자치단체가 가지는 중요성을 인식하면서 여러 가지의 환경조례들이 제정되고 있다. 예 를들면 환경기본조례, 대기오염물질배출허용기준조례, 도시공원조례, 자연 환경보전조례, 폐기물관리조례, 환경기준조례, 환경․교통․재해영향평가 조례, 환경분쟁조정위원회운영에관한조례, 지방의제21실천협의회설치및 운영조례, 환경상조례 등등이 바로 그것인 바, 광역시지방자치단체의 주요 환경관계조례의 제정현황은 다음과 같다.
151) 門山泰明, 都道府縣條例と市町村條例との關係, 統制條例, 岩崎忠夫 編, 地方自治 法講座 2.『條例と規則』, ぎょうせい, 1990, 71頁.
152) 金南辰, 條例制定의 法的 問題 -조례제정권의 범위와 한계의 문제를 중심으로-, 법제연구 제9호(1995), 17면; 朴英道, 自治立法의 理論과 實際, 127면.
153) 姜在圭, 전게논문, 13면.
제 3 장 환경자치입법권의 법적 문제
제 4 절 환경자치입법권의 문제점 및 개선방안
제 3 장 환경자치입법권의 법적 문제
제 4 절 환경자치입법권의 문제점 및 개선방안
그러나 지방자치단체의 환경조례제정은 각종의 국가법에 의해서 제약되 고 있는 부분이 적지 않다고 본다. 즉 각종의 환경관계법들은 환경정책 및 환경행정의 실시에 있어서 지방자치단체가 가지는 중요성을 충분히 고려하 지 않은 채 입법화되어 있다고 해도 과언이 아닐 것이다. 환경관계법들은 자치환경정책의 위상을 국가환경정책에 종속된 것으로 보는 중앙집권적 발 상을 토대로 하고 있다고 비판받아야 마땅하다.154) 따라서 지방자치단체 의 환경조례의 제정이 활성화되기 위해서는 무엇보다도 우선 관계법제의 개정이 행해져야만 한다고 본다. 특히 후술하는 바와 같이 지방자치단체의 환경조례의 제정을 크게 제약하고 있는 지방자치법 제15조 단서와 아울러 환경관련사무를 원칙적으로 국가사무로 규정하고 있는 개별 환경법이 개정 되어야 할 것이다. 이와 같은 관계법제의 개선이 행해지는 경우에 있어서 만 지방자치시대에 걸맞는 환경자치의 실현이 기대될 수 있기 때문이다.
2. 환경자치입법권의 개선방안
지방자치단체는 환경정책과 환경행정에 있어서 지방자치단체가 가지는 중요성을 인식하면서 최근에 들어 환경조례의 제정에 적극적으로 나서고 있다. 그러나 그와 같은 지방자치단체의 환경자치입법의 활성화를 위해서 는 특히 다음과 같은 점들이 개선되어야 한다고 본다.
(1) 지방자치법 제15조 단서의 개정문제
지방자치단체의 환경정책기능이 제대로 수행될 수 있도록 하기 위해서는 무엇보다도 지방자치단체의 환경자치입법권이 확보되어야 한다. 그러나 지 방자치법은 지방자치단체의 자치입법권을 일반적으로 제한하고 있다. 즉, 지방자치법 제15조는 ｢지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하 여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다｣고 규정함으로써
154) 姜在圭, 地方自治團體의 環境條例制定의 法的 問題, 慶星法學(경성대) 第5號 (1996. 9.), 12면.
제 3 장 환경자치입법권의 법적 문제
자치입법권을 엄격히 제한해 왔던 종래의 태도를 그대로 견지하고 있다.
이와 같은 자치입법권에 대한 일반법적 제한은 환경조례가 성립할 여지를 사실상 배제한 것이나 다름없다. 즉 환경조례는 주민의 권리제한이나 의무 부과에 관한 내용을 갖는 것이 일반적이고 벌칙이 뒤따르지 않는 한 실효 성을 기하기 어려우므로 가령 환경정책기본법 제10조 제3항과 같은 각 개 별법률에 의한 특별한 위임이 없는 한 제정될 수 없다는 결과가 되기 때문 이다. 이 같은 지방자치법의 규정은 실은 과거 권위주의시대의 중앙집권적 발상에 따른 것으로서 헌법 제117조에 의한 지방자치의 헌법적 보장에 반 하기 때문에 위헌이라는 비판이 제기되어 왔다.155)
요컨대, 지방자치법 제15조 단서는 이를 반드시 위헌이라고는 할 수 없을 지라도 과거 지방자치가 실시되지 않았던 시대의 산물로서, 결코 지방자치 실현에 대한 시대적 요청에 맞지 않는 조항이라고 하지 않을 수 없다. 환경 조례제정권은 지방자치단체가 지역의 특수한 사정에 맞는 환경정책을 실행 해 가는데 기본적이고 필수적인 법적 수단인 바, 지방자치법 제15조 단서 의 일반조항은 이를 원천적으로 봉쇄하는 장애요인으로 작용하고 있기 때 문이다. 따라서 헌법 제117조 제1항에 의한 지방자치의 헌법적 보장과 특 히 환경자치시대에 부응하기 위해서는 이를 조례제정권의 범위를 확대하는 방향으로 개정하는 것이 바람직하다고 본다.
(2) 개별환경법에 의한 환경조례제정권의 위임문제
현행 개별환경법상 지방자치단체로 하여금 환경관련조례를 제정할 수 있 도록 명시적 수권규정을 두고 있는 예는 적지 않다. 가령 환경정책기본법 제10조 제3항이 지역적 환경기준의 설정을 조례로써 정할 수 있도록 한 것이라든지 폐기물관리법이 일반폐기물의 처리등의 대행(제13조 제2항), 폐기물처리등에 대한 수수료징수(동조 제4항) 및 폐기물처리시설등의 관 리․운영의 위탁(제58조 제2항)에 관하여 각기 조례제정권을 부여한 것, 자원의절약과재활용촉진에관한법률 제32조 제4항 및 동법 시행령 제36조 155) 洪準亨, 중앙정부와 지방자치단체간 環境政策의 조율을 위한 法制整備의 방향과 과제 -지방자치시대의 환경정책과 환경법의 진로모색-, 環境法硏究 제17권(1995), 249-250면.
제 4 절 환경자치입법권의 문제점 및 개선방안
제2항이 대형폐기물등의 집하․보관소의 운영․관리업무의 위탁에 관한 조례제정권을 부여한 것, 오수․분뇨및축산폐수의처리에관한법률이 제19 조에서 분뇨처리에 관한 조례제정을 위임한 것, 또는 지하수법이 시․도지 사에게 지하수보전구역안에서의 행위제한(제11조) 및 지하수보전구역의 지정 또는 지정변경의 공고 및 지적고시에 관하여 필요한 사항을 당해 지 방자치단체의 조례로 정하도록 한 것(제10조 및 동법 시행령 제8조 제5 항) 등이 그것이다. 그러나 이러한 각 개별법이 조례제정권을 지방자치단 체에게 부여하고 있는 것은 그 대상이 약간의 예외를 제외하고는 주로 수 수료나 사용료의 징수, 관련업무의 대행, 위탁 등에 관한 것에 국한되어 있 어 환경자치입법의 형성을 촉진시키는 데는 불충분하다.
따라서 지방자치법이 개정될 때까지는 우선 법해석론적으로 지방자치법 제15조 단서의 규정을 엄격히 제한적으로 해석함으로써 어느 정도 지방자 치단체의 환경조례제정의 여지를 확보할 수 있을 것이다. 그러나 지방자치 단체의 환경자치입법권을 제약하고 있는 것은 무엇보다도 대부분의 환경관 련사무가 국가사무로 되어 있는 점에 있다. 이 점에서 본다면 더욱 근본적 으로는 지방자치법상 지방자치단체의 사무범위에 관한 규정에 환경관련업 무를 명시적으로 추가하거나 후술하는 바와 같이 환경관련사무를 전반적으 로 재검토하여 개별 환경관련법에서 지방자치단체의 사무로 이관할 것이
따라서 지방자치법이 개정될 때까지는 우선 법해석론적으로 지방자치법 제15조 단서의 규정을 엄격히 제한적으로 해석함으로써 어느 정도 지방자 치단체의 환경조례제정의 여지를 확보할 수 있을 것이다. 그러나 지방자치 단체의 환경자치입법권을 제약하고 있는 것은 무엇보다도 대부분의 환경관 련사무가 국가사무로 되어 있는 점에 있다. 이 점에서 본다면 더욱 근본적 으로는 지방자치법상 지방자치단체의 사무범위에 관한 규정에 환경관련업 무를 명시적으로 추가하거나 후술하는 바와 같이 환경관련사무를 전반적으 로 재검토하여 개별 환경관련법에서 지방자치단체의 사무로 이관할 것이