1. 행정제재의 개념 및 실효성의 의의
행정제재란 행정기관이 개인이나 기업이 “행정법규나 처분에 따라 부과된 행정상 의 무를 위반한 경우, 그 실효성 확보를 위해 위반자에게 부과하는 불이익 처분”으로 정의 된다(법제처ㆍ국가경쟁력강화위원회, 2008: 2). 행정기관이 행정제재 처분을 내릴 수 있는 근 거는 법률에 있으며, 대개 세부적인 처분의 기준은 하위법령에 규정되어 있다. 행정기관 이 내릴 수 있는 행정제재의 유형은 법률의 규정과 위반종류, 내용에 따라 다양하지만, 보편적으로 직접적 강제수단으로서 행정상 강제집행, 행정상 즉시강제, 간접적 강제수 단으로서 행정질서벌 그리고 새로운 의무이행 확보수단으로 그 유형을 분류할 수 있다
(이건종ㆍ박기석, 1995). 현행 행정법에는 각 행정제재 유형별로 세부적인 수단이 규정되어
있지만, 행정의무 불이행에 대한 제재조치로서 행정기관이 통상적으로 이용하는 행정제 재 수단은 영업정지, 인허가의 취소, 과징금 부과, 시정명령 등이다(법제처ㆍ국가경쟁력강 화위원회, 2008).
일반적으로 법규가 효과적인지에 대한 판단은 해당 법규가 의도하는 법 목적을 달성 하였는가에 의해 결정된다. 이를 개념적으로 세분하면 법규의 실효성은 도덕적 효력과 사실적 효력 두 가지 측면에서 판단할 수 있다(홍준형, 2006: 149).7) 도덕적 효력은 “어떤 법규범이 국민으로부터 승인 또는 확신을 받고 있는 힘”을 의미하며, 따라서 법규범에 대한 국민들의 수용과 복종을 바탕으로 하는 자발적인 준수(voluntary compliance)의 정도 를 나타낸다. 반면 사실적 효력은 “어떤 법규범이 현실적으로 지켜지고 있다”는 것을 의미하며, 이는 법규범의 법률적 준수(legal compliance)를 통해 확인할 수 있다(Rűthers, 1999: 190-191; 홍준형, 2006: 149-150에서 재인용).
법 작용의 한 형태로서 행정제재는 공식적 제도(formal institution)에 해당한다. 공식적 제도는 국가가 추구하는 목적을 달성하기 위해 국가의 권위에 의해 형성된다(North,
7) 법의 실효성에 대한 논의에서 Snyder(1993)는 객체의 단순한 순응(compliance)뿐만 아니라 주체의 법 집 행(implementation)과 시행(enforcement) 그리고 영향력(impact)까지 실효성의 개념에 포함되어야 한다는 점을 지적하고 있다.
1990). 앞서 언급한 바와 같이 개인이나 기업의 위법행위나 의무불이행을 시정하기 위해 행정기관이 부과하는 불이익 처분을 의미하는 행정제재의 일차적 목적은 위법․위반행 위의 시정에 있다. 즉 행위자의 법 위반행위를 시정하거나, 행위자가 법규에 의해 부과 되는 의무를 이행하지 않았을 경우 이를 이행하게 하는 것이 행정제재의 직접적 목적이 라고 이해할 수 있다. 그러나 행정제재를 더욱 광의적으로 해석할 경우 위반에 대한 사 후적인 시정을 넘어 행위자로 하여금 동일하거나 유사한 위반행위를 반복하지 않도록 하는 것까지 행정제재의 목적으로 포함할 수 있다. 따라서 위반자가 행정기관에 의해 부과된 제재를 얼마나 잘 이행하고 있고, 동일ㆍ유사 위반이 얼마나 감소되고 있는지가
“사실적 효력”을 판단하는 기준이 된다.
한편, 더 나아가 가장 바람직한 행정제재의 목적은 개인과 기업이 법규를 이해하고 존중하여, 이를 의사결정과 행동의 기준으로 삼는 것이다. 이는 법규범의 실효성에 대한 개념 가운데 “도덕적 효력”에 해당된다. 따라서 행정제재의 목적과 가치에 대한 시장행 위자들의 승인, 행정제재의 주체인 행정기관에 대한 신뢰, 행정제재의 효과에 대한 믿음 등이 복합적으로 작용하여 도덕적 효력이 결정된다고 볼 수 있다. 이러한 관점에서 행 정제재의 “실효성(effectiveness)”은 행정제재에 대한 “협의ㆍ광의”, 혹은 “사실적ㆍ도덕적 효력”을 어느 정도 달성했는가의 여부에 의해 결정될 수 있다.
행정제재의 실효성에 대한 포괄적 개념화가 가져다주는 의미는 시장 행위에 대한 규 제의 수단으로서 행정제재의 효과에 대한 편협한 이해를 극복할 수 있게 하기 때문이다.
행정제재는 시장에서 행위자가 위법행위를 하였거나 의무를 이행하지 않았을 때 이를 사후적으로 적발하여 벌칙을 가하는 행정작용이다. 행위에 대한 통제의 측면에서 볼 때 행정제재와 같은 사후적발적 통제보다 이러한 위법ㆍ불법적인 행위를 사전에 예방하고 차단하는 사전통제적 수단이 더욱 효과적이라는 점은 이론의 여지가 없다.8) 때문에 사 후적발적 속성을 가지고 있는 행정제재의 효과에 대하여 때로는 부정적인 견해를 보이 기도 한다. 그러나 행정제재의 실효성에 대한 개념을 “도덕적 효과”까지 확장할 경우 행정제재는 사후적발적 효과와 함께 사전예방적 효과까지 가져올 수 있다. 실질적으로 법의 도덕적 효과가 높은 경우 사실적 효력을 강화할 수 있지만, 반대로 법의 사실적
8) 이러한 측면에서 OECD(2005)도 사후적발적 통제, 단기적 통제, 외부 통제, 행태적 통제보다 사전예방적 통제, 장기적 통제, 내부 통제, 제도적 통제가 효과성을 높일 수 있다고 보고 있다.
효력이 높을 경우에도 도덕적 실효성을 높일 수 있게 된다. 예컨대 행정제재는 위법ㆍ 불법적인 행위에 대한 감시와 적발에서 시작된다. 감시와 적발 후 위법ㆍ불법 행위에 상응하는 처벌이 공정하게 이루어지고, 이러한 처벌이 사회의 공익을 높일 때 행정제재 를 통한 엄정한 법 집행(zero-tolerance law enforcement)은 시장행위자의 인지에 상당한 변화 를 유발하게 된다(North, 1990). 이러한 순환을 두고 보면 효과적인 행정제재의 실현은 시 장행위자들의 인지구조의 변화를 유도하여 이들의 위법ㆍ불법의 유인을 감소시키는 사 전예방적 효과를 가져오게 되는 것이다.
시장행위자들의 위법ㆍ불법적 행위를 사전에 예방하기 위해서는 다음과 같은 두 가 지 조건이 선행되어야 한다. 첫째로 시장행위자들이 법에 규정되어 있는 금지사항들에 대한 충분한 이해와 존중이 있어야 하며, 법 규정의 준수가 행위자들을 포함하여 사회 전체적으로 이득이 된다는 믿음이 있어야 한다. 사전예방적 통제의 효과성을 담보하기 위한 두 번째 조건은 위법ㆍ불법 행위를 규정하는 법적 기준과 절차 등이 명확해야 하 고, 위법ㆍ불법 행위를 처벌함에 있어 행정기관의 신뢰성ㆍ공정성이 확보되어야 한다.
2. 통신 분야에서의 행정제재 실효성에 관한 선행연구
통신은 산업의 특성상 다양한 법적 규제를 받고 있는 대표적 영역이다. 전통적으로 통신산업은 대규모 초기 투자에 따른 자연독점적 특성을 가지고 있으며, 동시에 통신서 비스의 보편성으로 인한 공익적 속성이 있어 진입, 요금, 경쟁 등에 관한 규제를 받고 있다(강만석ㆍ이영주, 2006; 방석호, 2004; 이상우ㆍ김창완, 2006). 통신산업에 대한 여러 형태의 규제는 해당 법령에 근거하고 있으며, 방송통신위원회가 설치되기 이전 통신사업자에 대한 행정제재는 정보통신부 내의 통신위원회 심의에 의해 결정되었다. 통신위원회는 법률에 근거하여 위반사항을 적시하고 위반에 상응하는 행정제재 처분을 부과하였다.9)
그러나 앞서 언급된 바와 같이 통신시장에서 법률 위반 행위는 지속적이고 반복적으
9) 현행 방송통신위원회는 방송과 통신산업에 대한 규제를 총괄하고 있으며, 전기통신사업법, 전기통신기 본법 등 기존 통신위원회의 소관 법률을 승계하여 통신시장의 법률 위반사항에 대한 행정제재 처분 권 한을 보유하고 있다. 방송통신위원회의 운영과 업무, 제재 권한에 관하여는 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제12조(위원회의 심의ㆍ의결사항), 제21조(심의위원회의 직무), 제25조(제재조치 등) 참조