공정거래법상의 다른 제도에 의한 보완

(1) 개관

공정거래법상의 다른 제도와의 관계에서 부당지원행위는 매출액의 100분의 5 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 함으로써 나머지 불공정거래행위에 대하여 매출액 의 100분의 2 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있는 것⁶⁶⁾에 비하여 그 제 재의 수위를 한층 강화하고 있을 뿐만 아니라, 같은 법 제50조 제5항은 부당지원행위의 조사에 한정하여서만 공정위에게 금융거래정보제출요구권을 인정함으로써 더 효과적으 로 강력한 조사수단을 부여하고 있다.⁶⁷⁾ 이러한 점에서 공정거래법상의 다른 수단과 부

66) 공정거래법 제24조의2

67) 바로 이러한 이유로 하여 공정거래위원회는 부당지원행위를 넓게 적용하고 있다. 부당지원행위를 넓게 적용함으로써 이러한 수단들을 활용할 수 있게 되는 것이다. 예를 들어 상품 및 용역의 포함 여부의 논란에서 보는 것처럼 상품 및 용역을 포함하는 경우 공정거래법 제23조 제1항 제7의 부당한 자금지원 행위에 포섭하여 자금지원행위의 개념을 넓게 보게 된다면, 공정거래위원회로서는 조사 및 제재수단에 있어 더 편리하고 강력한 부당지원행위 규제에만 의존하게 되어, 종전의 “대규모기업집단의 불공정거

당지원행위의 차이가 존재하고 있어 쉽게 공정거래위원회의 입장에서도 부당지원행위 규제의 폐지에 동의할 수 없는 현실적이 문제점도 있어 보인다.

부당지원행위 규제는 최초 입법 이후 일제조사와 같은 형식으로 대규모 기업집단에 게 거의 상시적으로 이루어진 부당지원행위 조사를 통하여 실제 부당내부거래가 감소 하였다는 점은 여러 가지 통계를 통하여 입증될 수 있다. 이러한 점은 규제가 효과적이 라는 점을 입증할 수 있는 증거라고 할 수 있을 것이다. 한편으로 부당지원행위 규제를 대체할 수 있다고 주장되는 형법상 배임죄 등의 형사적 규율과 회사법상 이사 등에 대 한 손해배상책임제도가 제대로 기능하고 있지 않다는 점이 부당지원행위 규제 존치의 필요성을 반증하여 준다고 할 것이다.

(2) 계열회사를 위한 차별금지규정의 활용

부당지원행위 규제가 폐지된다고 하더라도, 상법상의 주주대표소송을 통한 이사 등 에 대한 손해배상청구, 배임죄를 통한 형사처벌과 같은 방법이 아닌 행정적인 규율이 완전히 제거되는 것은 아니다. 불공정거래행위의 한 유형인 ‘계열회사를 위한 차별’ 금 지를 활용하여 한정된 범위에서의 계열회사 간의 지원행위를 규율할 수 있다.⁶⁸⁾ 대법원 은 불공정거래행위의 한 유형인 ‘계열회사를 위한 차별’의 위법성을 평가함에 있어서 단순한 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성이 인정된다는 사정만으로 곧 그 위법성이 부인되는 것은 아니지만, 차별적 취급의 원인이 된 사업경영상의 필요성 등은 다른 사유와 아울러 공정한 거래질서의 관점에서 평가하여 공정거래저해성의 유무를

래행위에 대한 심사기준”의 상당부분은 물론, “불공정거래행위기준”에서조차도 “계열회사를 위한 차 별”이나 “부당고가매입” 등 상당부분의 규정은 사문화될 위험이 있다. 나아가 이러한 포괄적인 법 적 용으로 말미암아 사업자들이 공정거래위원회의 부당지원행위 규제에 대한 예측가능성을 상실하거나 위협받음으로써, 헌법상 보장되어야 할 경제상의 자유를 오히려 제약하고 재산권을 침해할 우려마저 있는 점 등에 비추어 보면, 상품․용역 거래와 자금․자산․인력의 거래를 구분하여 적용 규정이 달리 마련되어 있는 이상, 자금․자산의 거래의 경우에 적용되는 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 규정을 상품․용역 거래에 적용할 수는 없다는 주장은 여전히 공정거래위원회의 이러한 부당지원행위 규제의 넓은 유인과 관련하여 유효한 논의이다.

68) 공정거래법 제23조 제1항 제1호, 시행령 제36조 제1항, [별표 1]

다. 계열회사를 위한 차별

정당한 이유 없이 자기의 계열회사를 유리하게 하기 위하여 가격․수량․품질 등의 거래조건이나 거 래내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리하게 하는 행위

판단함에 있어서 고려되어야 하는 요인의 하나가 될 수 있다고 할 것이라고 보고 있으 며, 계열회사를 위한 차별은 요건으로서 계열회사를 유리하게 하기 위한 의도는, 특정 사업자가 자기의 이익을 위하여 영업활동을 한 결과가 계열회사에 유리하게 귀속되었 다는 사실만으로는 인정하기에 부족하고, 차별행위의 동기, 그 효과의 귀속주체, 거래의 관행, 당시 계열회사의 상황 등을 종합적으로 고려하여 사업자의 주된 의도가 계열회사 가 속한 일정한 거래분야에서 경쟁을 제한하고 기업집단의 경제력집중을 강화하기 위 한 것이라고 판단되는 경우에 한하여 인정된다고 본다.⁶⁹⁾

대법원의 태도와 같이 계열회사를 위한 차별금지규정을 기업집단의 경제력집중을 강 화하기 위한 것이라고 판단되는 경우에 한하여 적용된다고 보면 부당지원행위 금지규 정과 현재의 운용에서도 상당부분 겹치게 된다. 결국 대법원은 계열회사를 위한 차별금 지규정을 부당지원행위 금지규정의 부분집합이라고 이해하는 것이다. 이러한 대법원의 태도를 유지하면, 부당지원행위 금지규정이 삭제되더라도 일정부분 여전히 특수관계인 간의 부당지원행위는 규율된다고 볼 것이다.⁷⁰⁾

(3) 계열회사를 위한 차별금지규정과 부당한 지원행위와의 관계

우리 공정거래법은 계열회사를 위한 차별금지규정을 부당한 지원행위와 같이 불공정 거래행위의 한 유형으로 규정한다. 이러한 유형의 차별취급은 일본 사적독점금지법에서 는 별도의 유형으로 규율하지 않는다.

부당한 지원행위는 지원주체의 지원객체에 대한 ‘일방적인 경제적 이익의 이전’에 초 점을 둔다. 따라서 지원주체가 당해 행위로 손해를 입거나 다른 사업자와 얻을 수 있었 던 이익에 비하여 적은 이익을 취함에 그친 경우에 성립하고, 당해 행위의 결과 지원 주체까지도 이익을 얻은 경우에는 성립하지 않는다고 할 것이다. 반면, 계열회사를 위한 차별에 있어서는 차별의 주체가 그 차별행위로 인하여 손해를 입거나 다른 사업자와 얻 을 수 있었던 이익에 비하여 적은 이익을 얻은 경우에 한하여 성립하는 것은 아니므로

69) 대법원 2004. 12. 9. 선고 2002두12076 판결. 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000두833 판결도 계열회사를 위한 차별이 경쟁력이 없는 기업집단 소속 계열회사들을 유지시켜 경제의 효율을 떨어뜨리고 경제력 집중을 심화시킬 소지가 크다는 점에 공정거래저해성이 있다고 판시하고 있다.

70) 학설도 계열회사를 위한 차별에 대한 규제는 공정한 경쟁질서를 보호하려는 목적 이외에 경제력집중의 억제에 기여하려는 목적도 가지고 있다고 파악한다(권오승, 󰡔경제법󰡕, 2008, pp.288-289).

규제의 범위가 부당지원행위의 경우보다 넓어질 수 있다. 특히, 계열회사를 위한 차별에 있어서 차별주체와 계열회사 간 직․간접의 거래관계는 물론 ‘차별주체와 차별의 상대 방 사이의 거래관계’를 요건으로 하지 않는 것으로 보게 되면 계열회사를 위한 차별은 부당한 지원행위를 포괄하는 광범위한 영역을 가지게 되어 계열회사를 위한 차별과 부 당한 지원행위 중 어느 것으로 의율할 것인지는 전적으로 공정거래위원회의 재량에 속 한다.⁷¹⁾

대법원은 상품․용역 거래에 수반하여 이루어지는 자산거래를 부당한 지원행위의 대 상으로 삼을 것인지 여부를 판단함에 있어서 부당지원행위와 계열회사를 위한 차별은 입법 취지, 요건 및 효과가 서로 다른 별개의 제도인 점을 들어서 상품․용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니라고 판시 한 바 있다.⁷²⁾ 이는 상품․용역거래는 “계열회사를 위한 차별” 등으로 의율할 수 있어 부당지원행위로 규율할 수 없다는 형식설⁷³⁾을 배척하고, 어떤 행위가 계열회사를 위한 차별 등이나 부당지원행위 모두에 해당하는 경우 어느 규정으로도 규제가 가능하다는 실질설을 채택한 것이다.⁷⁴⁾

따라서 부당지원행위 규제가 폐지되더라도 특수관계인 간의 부당내부거래는 계열회 사를 위한 차별에 의하여 규율될 수 있다.

71) 이선희, ｢계열회사를 위한 차별적 취급｣, 대법원판례해설 2004년 하반기(통권 제52호), 법원도서관, 2004, pp.305-306. 이 견해는 1996년도 법개정으로 부당지원행위를 불공정거래행위의 유형 중 [306] 하 나로 포함시킨 것은 행위 자체의 공정경쟁저해성보다 경제력집중방지의 측면을 강조하면서 제재를 강 화(과징금 증액; 위 법개정 직후 시행령을 통하여 다른 불공정거래행위와는 다른 기준을 설정하였고, 1999부당지원행위28행위개정으로 법 제24조가 부당지원행위에 한하여 과징금의 한도를 증액하였다) 하기 위한 것으로 파악할 수 있다고 한다.

72) 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결

73) 이와 같이 계열회사를 위한 차별에 있어서는 차별주체와 차별의 상대방 간에 거래관계를 요하는 것으 로 보게 되면, 계열회사를 유리하게 할 의도가 인정되는 경우에도 위와 같은 거래관계가 없는 경우에 는 규제할 수 없게 된다. 이와 같이 파악하면, 그렇다면 계열회사를 위한 차별과 부당한 지원행위는 입 법 취지, 요건 및 효과를 달리 하는 별개의 제도이고, 다만 차별적 취급이 부당한 지원행위의 수단으로 이용되는 등으로 양자가 접근하는 경우가 있을 뿐이다. 이선희, 상게 논문, p.306.

74) 이선희, 상게논문, p.306. 형식설과 실질설의 구별에 대해서는 이선희, 상게 논문, pp.309-310. 이 논문 에서 필자는 형식설이 법문에 충실한 해석이기는 하나, 거래유형의 복잡성을 감안하면 실질설이 타당 하다고 한다.