직업의 자유에는 직업선택의 자유와 직업영위의 자유가 있다. 새로운 규제체제의 개편 과 관련하여서는 주로 직업영위의 자유로서 영업의 자유가 문제된다. 그러나 주지하다시 피 공공의 이익과의 형량을 통하여 개인의 기본권을 제한할 수 있는 바, 헌법 제37조 제2 항에 따라 법률에 근거를 두고 개인의 영업상의 자유를 일정정도로 제한할 수 있다. 여기 에서 일정정도의 의미는 이미 언급한 비례의 원칙상 이익형량에 하자가 없는 정도를 의 미한다.
그러나 이러한 직업의 자유에 대한 제한은 행정청이 해당 분야에 대한 위험성을 상당 한 정도로 알고 있다는 것을 전제로 함에 따라, 새로운 기술규제에 따른 위험성 판단이 사실상 어려운 경우 끊임없이 비례의 원칙과의 관계가 문제될 수 있다. 특히 위험성 판단 에 적용되는 기술수준에 대해서 현재까지는 일반적으로 받아들여지는 정도의 기술수준 을 중심으로 하였으나 기술발전의 속도와 개발의 촉진 및 장려라는 측면에서 ‘최고수준 의 기술’을 그 기준으로 삼아야 한다는 견해들도 일부 제기되고 있다.
(2) 프라이버시(Privacy)권
가. 개인적 공권으로서 프라이버시권
제4차 산업혁명에 따른 기술의 진보가 진행되면서 가장 많은 영향을 받게 되는 분야가 개인정보의 분야이다. 기본권적 측면에서는 프라이버시권으로 부르는 것이다. 프라이버시권 이 문제되는 이유는 드론을 통한 촬영을 통해 본인의 의사와 관계없이 노출되는 경우, 빅데 이터를 통한 정보관리에서 개인의 프라이버시가 침해되는 경우 등이 있다. 최근의 논의는 개인정보의 비식별화조치가 화두이다. 그러나 프라이버시권을 둘러싸고 인공지능의 활용과 산업계에서의 활용을 위해 그 범위를 점차 확대시켜달라는 것이 주요한 내용을 이룬다.
개인적 공권으로서 프라이버시의 권리가 보호받고 있고, 이러한 프라이버시를 보호해 줄 것을 요구하고 있는 개인적 공권은 개인정보보호법에 의해 보호받고 있다. 따라서 이러 한 프라이버시를 보호하기 위한 규제수단의 강구는 행정청의 입장에서는 헌법 및 법률상 의무이면서, 해당 의무의 효과적 수행은 국가배상청구를 회피할 수 있는 하나의 수단이다.
나. 별도의 기본권 창설의 필요성 논란 – 독일의 IT 기본권 선언을 대상으로 하여 독일 노르트라인 베스트팔렌(Nordrhein-Westfalen)주 헌법보호청은 범죄수사의 방식 중 하나로 상대방의 컴퓨터 보완취약점을 이용하거나 특정 스파이웨어 프로그램을 이식시키는 방식을 사용하고 있었는데 이러한 수사방식의 법적근거는 헌법보호법에 근거하고 있었다.
이에 따라 해당 법률조항이 개인의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소송의 대상이 되었던 바, 침해되었다는 대상 기본권을 “정보기술시스템의 신뢰성 및 무결성 보장에 대한 기본권 (Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationtechnicher System)”으로 표현하고 있다.66) 이러한 표현에 대해서 학자들간에는 기존의 프라이버시권과 다른 새로운 형태의 고양된 기본권을 창설했다고 보는 입장67)과, 표현은 다르지만 결국 기 존의 프라이버시권에서 추출할 수 있는 기본권이라는 견해로 갈리고 있다.
66) BVerfG Urteil vom 2008.2.27. 1 BvR 370/07.
67) 김태오, “사이버안전의 공법적 기초”, 행정법연구 제45호, 2016, 116면.
정보기술시스템의 신뢰성 및 무결성 보장에 대한 기본권이라는 것이 결국 종국적으로 는 프라이버시 보호를 위한 것을 목적으로 하고 있고 기본권은 대응되는 보호목적 및 대상이 존재하는데 프라이버시와 정보기술시스템의 신뢰성 및 무결성 보장에 관한 기본 권은 종국적으로는 목적과 대상을 같이 한다는 점에서 프라이버시권에 포섭될 수 있는 것으로 볼 수 있다.
그럼에도 불구하고 당시의 연방헌법재판소의 판결이 갖는 의미는 지금까지의 주류적 입장이 개인정보를 인격권의 발현이라는 시각에서 출발하여 상대적으로 불가침의 영역 이라는 개념을 가졌던 것에 비해, 개인정보를 한 사회가 보유하고 활용할 수 있는 자산이 라는 개념으로 보고 대신 국가에 대해서 자신의 개인정보가 비식별화되지 않는 등으로 인하여 남용될 수 있는 경우 그리고 개인정보 자체가 유출되는 경우를 배제할 수 있도록 청구할 수 있는 권리를 인정했다는 점에서 나름의 의미를 갖는다고 할 수 있다.
다. Opt-in, Opt-out을 통한 개인정보보호수준의 선택
개인정보보호를 위한 수단으로 가장 근간을 이루는 것이 Opt-in, Opt-out의 문제이다.
그리고 이를 바탕으로 가급적 정보를 통해 특정 개인의 식별이 불가능하도록 하는 방법 이 사용되고 있는데 이를 비식별정보화라고 한다. 이러한 비식별정보화의 방법에는 익명 가공정보화, 가명처리정보화가 포함된다. 그러나 다수의 산재되어 있는 정보를 통합하는 경우 비록 익명가공 내지는 가명처리를 한다고 하더라도 종국적으로 특정인의 식별이 가능하다면 결국에는 개인정보가 보호되지 않는 결과가 발생한다. 이것이 여전히 어느 정도의 수준까지 개인정보보호조치를 강화할 것인가에 대한 기술적 논의가 펼쳐지는 이 유이다.
규제와 관련하여 현재 업계에서는 현재의 Opt-in에서 Opt-out으로 전환가능성을 모색 하고 있다. 정보를 활용하여 부가가치를 창출한다는 측면에서 보았을 때는 Opt-out이 유 리하며 개인정보보호를 위해서는 Opt-in이 보다 강하게 개인정보를 보호할 수 있다는 점 에서 개인의 프라이버시권과 산업정책적 고려가 충돌하는 접점이라고 할 수 있다.
2015년 9월 개인정보보호법을 개정하면서 개인정보의 보호 및 활용에 대해 Opt-in에서 Opt-out정책으로 선회하고 있는 일본의 경우도 동 법 제23조 제2항 내지 제4항에서 엄격 한 Opt-out 규정을 두고 있는 바, 다음과 같다. Opt-out 규정에 의해 제3자 제공을 하려고 하는 경우, 데이터의 항목 등을 개인정보보호위원회에 신고해야 하며, 개인정보보호위원 회는 그 내용을 공표해야 한다. 구체적으로는 첫째, Opt-out의 구체적이 요건이 개인정보 보호위원회의 규칙 등을 통해 정하여져 있어야 하며, 둘째, 본인에게 통지 및 본인이 알 수 있도록 하고 본인이 요구하는 사항이 반영될 수 있도록 하여야 하고, 셋째, 정보제공자 가 개인정보보호위원회에 신고해야 하는 사항을 정하여 두고 있다.68)
라. 프라이버시와 개인정보에 대한 새로운 해석
오늘날과 같은 정보사회에서 정보를 하나의 공유자원으로 인식하는 데에서 출발하는 해석이다. 지금까지 우리는 헌법상 프라이버시권의 하나로 개인정보를 인식하고 이를 인 격권에 연결시켜왔다. 따라서 이러한 프라이버시권이자 인격권으로서 개인정보는 이익형 량의 과정에서 매우 강한 보호정도가 요구되었으며, 이는 개인정보의 활용을 통한 사회적 가치의 재창출에 제한을 가져오기도 했다.69)
따라서 공유자원으로서 개인정보라는 개념을 정립할 경우 일단 활용성에 가치가 주어 지며 이에 대한 보호는 제도적 장치 내지는 질서를 통해 보호해 나가자는 견해이다. 결론 적으로 보호에서 시작하는 지금의 개념을 활용으로 전환하고 추가적으로 보호기제를 설 정해 나가는 방식이다.
68) 최승필 외 5인, 국외전자금융 및 금융보안 법제도 정책조사, 금융보안원 연구용역보고서, 2017, 313면.
69) 서울대학교 공익산업법센터 워크숍 자료집, “혁신과 규제” - 과학기술의 혁신과 경제규제, 2017.1.24., 29면.
(3) 알권리
새로운 거버넌스하에서 알권리 역시 중요한 의미를 갖는다. 전통적인 규제체제는 국가 가 우월한 정보를 가지고 있고 이를 바탕으로 위험성과 이익을 형량하여 인허가 제도를 운영해왔다. 그러나 기술사회에서는 국가와 민간이 동등한 정도의 정보력을 가지고 있고 특히 기술이 가지고 있는 위험성과 발전성에 대해서는 민간이 더 우월한 정도의 정보를 가진다는 점에서 민간의 역할이 강조된다.
한편 소비자의 권리 측면에서도 전통적인 소비자들은 보호의 대상으로 인식되어 왔으 나, 새로운 기술사회에서 소비자는 스스로가 룰을 형성하는 적극적인 역할이 강조되고 있다는 점 역시 고려해야 한다. 이러한 시각은 규제법의 형성에 있어서 국가의 후견적 역할을 전제로 하였던 전통적 사고에서 시민과 국가가 함께 제도를 형성하고 위험과 안 전사이의 합리적 지점을 선택한다는 점에서 공화적 역할로 전환되어 가고 있다고 볼 수 있다.70) 따라서 이를 지원하기 위해서 정부는 기술혁신으로 초래될 수 있는 이익과 위험 에 대한 정보를 국민들에게 제공하고 국민들은 이를 인지하고 적극적으로 입법과 행정에 참여할 수 있도록 해야한다. 그리고 이 모든 것은 적극적 의미의 기본권으로서 국민의 알권리를 기반으로 한다.
이러한 공화주의적 입장은 규제의 구분방식 중 하나인 밀실규제, 회의장규제, 시장적규 제, 광장적규제 중 광장적 규제와도 맥락을 함께 한다. 광장적 규제의 경우 빅데이터와 모바일 통신을 통해 실시간으로 이해관계자들이 규제의 형성과 평가에 참여하게 된다.
이러한 공화주의적 입장은 규제의 구분방식 중 하나인 밀실규제, 회의장규제, 시장적규 제, 광장적규제 중 광장적 규제와도 맥락을 함께 한다. 광장적 규제의 경우 빅데이터와 모바일 통신을 통해 실시간으로 이해관계자들이 규제의 형성과 평가에 참여하게 된다.