자율규제의 장단점으로는 다음과 같이 점들이 지적되고 있다. 우선 장점으로는 규제속 도, 유연성, 시장상황에 대한 민감성, 비용효율성, 집행의 용이성과 준수의 확보 등을 들 수 있다. 또한 일단 규제의 실체를 이루는 표준의 준수가 하나의 관행으로 정착하게 되면 그것은 법적인 강제의 차원을 넘어 윤리적 도덕적 기준을 형성하는 경우도 있어서 행위 의 기준과 범위를 규율하는 수준을 높이기도 한다.122)
그러나 자율규제는 어떤 형태로든 피규제자 스스로가 규율을 정하거나 집행하도록 하 고 있는 것이므로, 피규제자가 자율규제의 표준을 적절히 설정하고 효율적으로 집행할 것이라는 전제가 충족되지 않으면 규제체제로서의 성공을 기약하기 힘들 수 있다. 또한 자율규제는 피규제자 스스로가 제정하는 것이니 만큼 피규제자들의 규제적 입법의도 선 점전략에 이용되거나 다른 기업의 진입을 제한하는 진입장벽으로 악용될 수도 있다는 점 등이 문제점으로 지적된다.123)
제4차 산업혁명에 대응한 자율규제 체계정립을 함에 있어서는 위와 같은 장점을 최대 화하면서 단점을 최소화하는 방향으로 제도개선이 이루어져야 할 것이다. 이를 위해서는
121) 왕승혜, 앞의 글, 284면.
122) 김유환, 행정법과 규제정책(개정증보판), 213면.
123) 김유환, 행정법과 규제정책(개정증보판), 213-214면.
크게 두 가지 논의를 참고할 필요가 있다. 우선 귄터 토이브너(Günther Teubner)의 이론이 중심으로, 성균관대학교 법학박사학위논문, 2009; Eifert, Martin, “Regulierungsstrategien”, in: Hoffmann-Riem/
Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrecht, Band I, 2. Auflage, München, 2012 등이 있음.
갈등해결의 방식이 되고 있다. 하지만 자율규제가 그 기능을 발휘하기 위해 국가 는 불가피하게 민간의 자율규제가 공익을 지향하도록 하기 위한 기준을 마련해야 만 한다. 보장국가의 이러한 이념에 따라 이루어지는 자율규제는 결국 '규제된 자 율규제'라고 한다.”127)
위와 같은 논의들은 체계의 복잡성 및 하부단위의 자율성의 증대에 따라 자율규제의 중요성이 강조되면서도 동시에 이러한 자율규제의 부작용을 제어하고 공익을 추구하기 위한 적절한 국가의 역할이 필요함을 보여준다. 제4차 산업혁명에 따른 신기술에 대해서 자율규제를 적용할 경우에도 이와 같은 점들을 유의할 필요가 있다.
127) 홍석한, 국가역할의 변화에 따른 규제된 자율규제에 관한 연구 : 개인정보보호 영역을 중심으로, 성균관 대학교 법학박사학위논문, 2009, 116-117면.
행정입법의 개선방안
제1절 법률유보이론의 재검토 제2절 법규명령에 대한 재검토 제3절 행정규칙에 대한 재검토
제1절 법률유보이론의 재검토
1. 전통적인 법률유보의 의의와 근거
법률유보원칙(Der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes)은 행정작용은 법률에 근거해서 만 행해질 수 있다는 원칙으로 행정은 법의 수권이 있는 때에 한하여 일정한 요건 하에서만 행해질 수 있음을 의미한다. 이러한 법률유보원칙의 이론적 근거로는 법치국가원리와 이에 근거한 기본권 보장이념, 법률의 민주적 정당성 측면에서의 민주주의원리를 들 수 있다.128)
법치국가원리는 행정작용이 명확하고 예측가능하며 법적 안정성을 가질 것을 요구하 는데, 이를 위해 국가와 사인의 법적 관계를 일반적 추상적으로 규정함으로써 그 남용과 자의를 방지하는 것을 목적으로 한다. 이러한 바탕 위에서 기본권에 대한 법률유보 (grundrechtliche Gesetzesvorbehalt)가 논의되는데, 이는 사인의 기본권에 대한 제한뿐만 아니라 기본권의 보장이 법률이나 법률에 근거해서만 가능하다는 것을 뜻한다.129)
민주주의원리로부터는 국민의 대표인 의회가 공동체를 규율하기 위한 결정을 스스로 내려야 한다는 내용이 도출될 수 있으며, 이는 입법위임과 관련하여 논의된다.130) 관련되 는 개념으로 의회유보(Parlamentsvorbehalt)는 법률유보원칙이 규율대상의 위임금지로 강
128) 류지태 박종수, 행정법신론(제17판), 박영사, 2017, 60-61면; Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Auf., München, 2008, S. 116.
129) 류지태 박종수, 앞의 책, 61면; Maurer, a.a.O., S. 117.
130) 류지태 박종수, 앞의 책, 61면; Maurer, 앞의 책, S. 117.
화된 개념이라고 할 수 있다. 그러나 독일의 판례와 이론에 의해 형성된 의회유보 논의는 반드시 형식적 법률을 통한 의회의 결정만을 의미하는 것은 아니며, 의회에 의한 동의형 식만 필요한 경우에도 의회유보의 내용에 포함되게 된다.131) 따라서 독일에서의 논의에 비추어볼 때, 의회유보는 반드시 본질성이론과 연결되는 개념은 아니다.
독일의 논의에서는 법규유보(Rechtssatzvorbehalt)의 개념이 또한 존재하는데, 이는 행 정작용이 법적 구속력 있는 근거를 가져야 하며, 이에는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법규명령과 조례가 해당된다는 것을 뜻한다. 전통적으로는 법률유보의 개념 하에 법률의 위임에 근거한 법규명령에 의한 규율이 포함되는 것으로 이해하였으나, 이를 좀 더 엄격 하게 구분하여 법률에 의한 근거가 필요한 경우와 법규명령 등으로 충분한 경우, 이른바 법규유보를 구분하려는 경향을 찾아볼 수 있다.132)
2. 제4차 산업혁명과 법률유보
제4차 산업혁명에 대응하기 위한 규제 및 입법의 대응은 전통적인 법률유보이론의 변 형을 가져올 수 있다. 법률유보의 근거가 되는 법치주의는 행정작용이 명확하고 예측가능 하며 법적 안정성을 가질 것을 요구하는데, 앞서 살펴 본 새로운 기술의 도입 등에 있어 논의되는 네거티브 규제, 규제프리존 등은 이러한 법치주의의 내용을 쉽게 충족하기는 어렵다. 또한 규제프리존법과 관련하여 논의되는 기업실증특례, 신기술 기반사업 승인 등의 제도는 입법자가 행정청의 전문성을 인정하고 규범구체화 권한을 인정한 것이라고 이해될 수 있다. 그러나 이는 행정기관이 법률의 제한을 받지 않고 스스로 규율할 수 있 는 고유한 영역을 뜻하는 행정유보와는133) 다른 개념이며, 이러한 제도들이 어떠한 절차 를 거쳐 구체화될 것인지, 어떠한 근거에 따른 것인지에 따라 그 형태가 달라질 수 있다.
물론 여기에서는 규범의 민주적 정당성을 전제로 한다.
131) Maurer, 앞의 책, S. 117-118.
132) Maurer, 앞의 책, S. 118.
133) 류지태 박종수, 앞의 책, 62면.
그러나 전통적인 법률유보이론에 부합하지 않는 내용이라고 해서 현실에 있어서의 새 롭고 중요한 요청을 포기할 수 없으며, 행정법은 이러한 새로운 요청들을 행정법의 체계 내에 자리매김할 수 있도록 하여야 하는 과제를 부담하게 된다. 이는 또한 입법자의 과제 이기도 하다. 즉 제4차 산업혁명에 대응하기 위해 이를 합리적 규범체계 내에 편입시키는 방법에 대한 고찰이 필요하다.
이러한 제도들을 제4차 산업혁명의 기본개념들을 기준으로 검토해보면, 네거티브 규 제, 규제프리존 등은 혁신, 탄력성을 잘 구현하는 제도들이라고 볼 수 있다. 그러나 이러 한 제도들의 도입에 있어 위험에 대한 고려가 충분히 이루어질 수 있도록 신중히 검토하 는 것이 필요하다. 이러한 제도들의 필요성이 인정됨에도 불구하고, 그만큼의 강한 반대 에 부딪히고 있는 이유는 이로 인해 야기될 수 있는 위험의 관리에 대해서 충분한 고려와 규율이 이루어질 것인지에 대한 의문이 해소되지 않고 있기 때문이다. 이러한 제도들이 수용될 수 있기 위해서는 위험에 대한 관리를 포함한 국가의 근본적인 방향성 내지 전략 및 의사형성과정이 설득력을 갖는 것이 필요하다. 입법자는 이러한 과정과 결정이 가능할 수 있는 법적 전제조건을 형성하고 관련된 이해관계를 형량할 수 있는 구조를 형성할 책임을 갖는다. 즉 과학기술의 발전과 이용에 관한 윤곽조건을 형성할 책임을 부담하며, 이는 과학기술을 ‘(헌)법친화적’으로 발전시킴과 동시에 국민의 기본권을 특히 절차보장 을 통해 강화하는 의미를 갖는다.134) 또한 법률유보의 근거인 법치국가원리와 민주주의 원리를 제4차 산업혁명에 대응하기 위해 적정하게 변화시킨 내용으로 이해할 수 있을 것이며, 국가목적의 집행작용이자 헌법원리의 형성작용인 행정에 대한 법으로서의 행정 법의 성격을 유지할 수 있을 것이다.
134) 김일환, “첨단과학기술사회에서 헌법의 역할과 기능에 관한 시론적 고찰”, 토지공법연구 제37집 제2호, 2007, 300-302면.
제2절 법규명령에 대한 재검토
1. 의회법률과 행정입법으로서의 법규명령
법규명령은 행정기관이 제정하는 일반적 추상적 행정입법으로서 대외적 구속력을 갖는 규범을 뜻한다. 법규명령을 포함한 행정입법의 필요성은 행정현실의 변화에 따른 탄력적 인 규율의 필요성이 존재하는 경우에 인정되며, 특히 그 규율대상이 과학기술의 전문성을 요하는 경우에는 법률의 형식보다는 행정입법에 의한 경우가 보다 바람직할 수 있다.135)
그러나 행정입법의 필요성과 함께 고려되어야 하는 점은 행정입법의 인정이 의회입법 주의원칙을 침해하여서는 안 된다는 점이다. 이를 위해 행정입법의 한계가 논의되었으며, 그 구체적인 내용에는 의회유보사항에 대한 위임금지와 법규명령은 법률에서 위임하지 않은 입법사항에 대해 규율할 수 없으며, 법률의 위임은 구체적으로 범위를 정하여 이루 어져야 한다는 내용(포괄위임금지원칙)이 포함된다.136)
2. 제4차 산업혁명과 법규명령
(1) 위임입법에 관한 논의과학기술의 발전으로 인해 의회로부터 행정부로의 입법위임이 증가하는 것은 규율영 역의 복잡성과 전문성을 고려할 때 필요하며, 의회의 법률제정에 관한 부담과 능력의 한 계를 극복할 수 있는 방안이라 할 수 있다. 또한 국민들의 입장에서도 발전되는 기술에
과학기술의 발전으로 인해 의회로부터 행정부로의 입법위임이 증가하는 것은 규율영 역의 복잡성과 전문성을 고려할 때 필요하며, 의회의 법률제정에 관한 부담과 능력의 한 계를 극복할 수 있는 방안이라 할 수 있다. 또한 국민들의 입장에서도 발전되는 기술에