네거티브 규제란 금지되어야 할 근거와 사유가 있는 경우 외에는 모든 종류의 경제활동 이 허용되는 것으로 보아야 한다는 자유주의적 사고를 구현하는 규제방식을 의미한다. 실 정법에서 적용유형으로는 1) 일정한 지역 내에서 제한되는 행위의 유형 등을 특정하는 유 형, 2) 사업 경제활동 영역 중에서 제한되는 영역을 규정한 유형, 3) 금지대상 행위나 대상 물을 특정하는 유형 등을 들 수 있다.82) 지역별 행위제한이 가해지는 경우는 수도법 제7조 상의 상수원보호구역 내에서의 행위제한을 들 수 있으며, 사업 경제활동 영역 중에서 제 한이 가해지는 경우는 외국인투자촉진법상 투자제한 사항으로 국가안전과 공공질서를 들 고 있는 것을 예로 들 수 있다. 금지대상 행위나 대상물을 특정하는 경우는 대외무역법 제19조가 규정하고 있는 바와 같이 국가전략물자의 무역거래 제한을 들 수 있다.83)
네거티브규제는 사실 행정법적 영역에서 이를 특별한 도그마에 포함시키기는 어렵다.
이는 행정법적 이론이라기보다는 입법자의 정치적 의사에 기인하기 때문이다. 다만 이를 사후적으로 행정법적 요소로 해석해 본다면 법률유보의 원칙에서 중요한 사항 – 리스크 가 있는 사항을 입법자로 반드시 법률로 규정함으로써 이외의 경우에는 규제를 배제하는 것으로 정리할 수 있다.
기존의 인허가제도는 입법자가 할 수 있는 일을 중요한 사항으로 인식하여 규제하는 방식을 취했고, 이를 주로 인허가 및 특허의 방식으로 해왔다. 따라서 입법자의 규율방식 이 달라진 것으로 행정법상의 도그마가 본질적으로 바뀐 것으로 보기는 어렵다.
82) 최승필, 앞의 글, 333-335면; 원소연 홍준형, “네거티브 규제의 성과와 개선방안”, 한국행정연구원, 2015, 12-29면.
83) 최승필, 앞의 글, 335면.
제4차 산업혁명에서 논의되고 있는 신기술의 종류에 따라 이러한 네거티브규제의 적용 이 가능한 분야와 적용이 곤란한 분야가 나누어진다고 할 수 있다. 자율주행자동차, 맞춤 형 아기, 신경기술 등 건강이나 생명과 관련한 신기술들은 네거티브 규제를 적용하기 곤 란하다고 할 것이다. 또한 네거티브 규제가 가능한 신기술의 경우 네거티브 규제로 인한 규제완화가 실질적으로 이루어지도록 하는 것이 필요하다고 할 수 있다. 이하에서는 네거 티브 규제가 가능한 경우와 그렇지 않은 경우를 요건화하여 검토한다.
(2) 네거티브규제의 요건
가. 네거티브규제의 전제요건
네거티브규제가 가능한 유형으로는 1) 불가피한 공익목적이 아닌 경우, 2) 규제대상의 개별적 특성상 네거티브 규제만으로도 공익보호의 목적달성이 가능한 경우, 3) 사후감독 을 통해서도 공익목적 달성이 가능한 경우, 4) 네거티브 방식이 피규제자의 재산상의 권 리 및 영업의 자유를 보장하는 데 기여하는 경우 등이 제시되고 있다.84)
같은 취지로 네거티브 규제방식을 적용할 수 있는 분야는 주로 정부의 사전적 규제가 없다하더라도 일정기간 내에 시장이 자정기능을 발휘될 수 있는 시장 및 그 관련 분야에 서의 일정한 행위영역에 국한되며, 국민의 건강, 생명, 환경 등과 관련된 분야는 적용하기 곤란한 분야라고 지적되고 있다.85) 실제로 지난 2011년에 네거티브 규제개혁을 추진하는 과정에서 먹는 샘물의 제조업허가(먹는물 관리법 제21조)를 네거티브로 전환하려는 시도 는 국민의 생명 신체상의 안전이라는 면에서 국회 심의과정에서 삭제되었으며, 인터넷 신문의 등록제(신문 등의 진흥에 관한 법률 제9조) 전환 역시 언론남설을 이유로, 궤도사 업의 허가 및 전용궤도의 승인(궤도운송법 제4조 및 제5조)은 환경훼손을 우려하여 전환 과제에서 제외된 바 있다.
84) 최승필, 앞의 글, 335면.
85) 원소연 홍준형, “네거티브 규제의 성과와 개선방안”, 한국행정연구원, 2015, 48-52면.
네거티브규제가 가능한 유형이더라도 네거티브규제로 전환할 것인가를 판단하기 위해 서는 몇 가지 추가적인 고려기준을 제시할 수 있다. 1) 시장의 자율규제가 행위 결과에 따른 역기능을 제거할 수 있는가 2) 행위의 역기능에 따른 부작용을 제거하는데 장시간이 소요되는가 3) 특정 영역에서의 행위가 타 영역으로 전이되는 전염효과(contagion effect) 가 있는가 4) 행위에 따른 부작용을 부작용이 없었던 원상태로 복구할 수 있는가이다.86) 이러한 고려요소가 간과될 경우 규제되어야 할 부분이 규제되지 못하는 규제의 역설이 나타날 수 있다.87) 따라서 남는 과제는 고려요소는 모두 고려하되, 적용되는 조치를 어느 정도 수준으로 할 것인가이며, 이때는 위험성에 따라 그 강도가 비례의 원칙, 보다 구체적 으로는 공익과 사익의 이익형량을 통해 합리적 수준으로 정해지게 된다.
나. 네거티브규제를 위한 책임법 등의 요건
네거티브 규제에 대한 논의에서 주의해야 할 사항이 규제전반을 구성하는 요소를 고려 하지 않는 것이다. 네거티브 규제는 전형적인 사전적 규제의 형태를 갖는다. 즉 네거티브 방식으로 진입장벽을 열어둠으로써 영업활동의 자유를 보장하자는 것이다. 그러나 네거 티브 방식이 규제 자체의 공백을 의미하는 것은 아니며, 따라서 사후적 규제수단을 보완 해야 하는 문제가 생긴다. 민사상의 책임법제 뿐만 아니라 징벌적 과징금 등 다양한 형태 의 사후적 수단이 부과될 필요가 있다.
(3) 네거티브규제의 사례검토
네거티브규제에서 문제점으로 지적되고 있는 부분이 상위법령에서 불확정적 개념의 사용과 함께 네거티브로 규제할 경우 하위법령을 통해 이를 구체화하는 과정에서 본래 의도했던 네거티브의 효과가 반감되는 문제가 나타날 수 있다는 것이다.
86) 최승필, 앞의 글, 336면.
87) 최승필, 앞의 글, 336면; 이원우, 앞의 글(각주 8), 375면; Cass R. Sunstein, Paradoxes of the Regulatory State, 57 U. Chi. L. Rev. 407(1990, Spring), pp. 407-441
외국의 사례로 독일의 영업법(Gewerbeordnung)의 사례는 네거티브의 한 예로 들어진
을 제외한 모든 도로에서 시험운행이 가능하도록 함으로써 네거티브 규제의 방식을 취하 고 있다.