가. 현행법상 자발적 성매매 관련 규정
성매매는 ‘윤락행위 등 방지법’이 1961. 11. 9. 법률 제771호로 제정되면서부터 형 사처벌의 대상이 되는 범죄로 규정되기 시작하였다. 윤락행위라 함은 불특정인으 로부터 금전 기타 재산상의 이익을 수수 또는 약속하거나 기타 영리의 목적으로 성행위를 하는 것을 의미한다고 정의하여(동법 제2조), 누구라도 윤락행위를 하거 나 그 상대자가 되어서는 아니 된다고 규정하고(동법 제4조), 이를 위반한 자는 3 만환이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 하였다(동법 제14조). 그러나 이와 같은 성매매 금지규정이 별다른 규범력을 발휘하지 못하였고 오히려 퇴폐․향락 산업의 발달과 인신매매 등의 사회문제가 심각하게 대두되자, 1995. 1. 5. 법률 제4 911호로 전부개정을 하면서 윤락행위를 한 자와 그 상대방이 된 자의 법정형을 1 년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 상향조정하 였다(동법 제26조 제3항).
이후 2004. 3. 22. 법률 제7196호로 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’이 제정되면서 윤락행위 등 방지법이 폐지되었다. 새로이 제정된 성매매처벌법에서는
‘여자가 타락하여 몸을 파는 처지에 빠짐’이라는 의미의 ‘윤락’이라는 표현 대신 ‘성 매매’라는 가치중립적인 용어를 사용하고, 성매매의 행위태양에 성교행위뿐만 아니 라 유사성교행위까지 확대하여 포함시켰다. 또한 성매매 당사자 모두를 처벌하는 전면적 금지주의를 취하였으며, 법정형 또한 그대로 유지하였으나, 강요 등에 의하 여 성매매를 한 성판매자는 ‘성매매피해자’로 규정하여 형사처벌의 대상에서 제외 되게 하였다.
이처럼 성매매처벌법에서는 성매매를 강요하거나 권유, 유인, 알선하는 행위 또 는 성매매에 사용되는 장소 및 자금 등을 제공하는 행위뿐만 아니라 성을 파는 행 위와 그것을 사는 행위도 범죄로서 처벌하고 있다.253) 동법에 의하면 성매매 행위 253) 제4조에서 1. 성매매, 2. 성매매알선 등 행위(성매매를 알선․권유․유인 또는 강요하는 행
란 ‘불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수(收受)하거나 수수 하기로 약속하고 성교행위 또는 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것’을 말한다.
한편, 성매매처벌법은 제1조에서 “성매매, 성매매알선 등 행위 및 성매매 목적의 인신매매를 근절하고, 성매매피해자의 인권을 보호함”을 목적으로 하고 있음을 명 시하고 있는데, 이는 동법에서 규정하고 있는 금지행위를 나열한 것에 불과하여 이 법이 보호법익으로 삼고 있는 가치와 그 이유가 불명확한 것으로 보인다.
이와 관련하여 형법 제242조에서는 음행매개죄를 규정하고 있다. 음행매개죄는 영리의 목적으로 사람을 매개하여 간음하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 사회의 선량한 성도덕 내지 성풍속을 보호법익으로 하고 있으며, 부차적으로 개인의 성적 자유도 보호하고 있다.254) 이는 성매매처벌법에서도 규정하고 있는 금지행위이므 로 개괄적인 관점에서 선량한 성풍속을 그 보호법익으로 하고 있다고 볼 수 있을 것이다. 또한 윤락행위 등 방지법이 폐지되면서 성매매처벌법이 제정되었고, 윤락 행위 등 방지법에서 “선량한 풍속을 해치는 윤락행위를 방지하고 윤락행위를 하거 나 할 우려가 있는 자를 선도함”을 목적으로 하고 있었기 때문에, 동행위에 대해 성매매처벌법에서도 금지주의를 취하고 있는 점에서 미루어보아 보호법익은 동일 한 것으로 판단된다.
나. 판례의 태도
성매매를 한 당사자, 즉 성판매자와 성구매자를 형사처벌하도록 규정한 ‘성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제21조 제1항에 관한 위헌법률심사에서 헌법재 판소는 합헌 결정을 내린 바 있다.255) 그러나 성매매를 알선 또는 권유하는 행위,
위, 성매매의 장소를 제공하는 행위, 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금․토지 또는 건 물을 제공하는 행위), 3. 성매매 목적의 인신매매(성을 파는 행위 또는 음란행위를 하게 하 거나, 성교행위 등 음란한 내용을 표현하는 사진․영상물 등의 촬영 대상으로 삼을 목적으 로 위계, 위력, 그 밖에 이에 준하는 방법으로 대상자를 지배․관리하면서 제3자에게 인계 또는 인계받는 행위, 이러한 행위를 위하여 대상자를 모집․이동․은닉하는 행위), 4. 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 다른 사람을 고용․모집하거나 성매매가 행하여진다는 사실 을 알고 직업을 소개․알선하는 행위, 5. 이러한 행위 및 그 행위가 행하여지는 업소에 대 한 광고행위를 누구든지 하여서는 아니 된다고 명시하여 금지규정으로 정하고 있다.
254) 배종대, 형법각론 제10전정판, 앞의 책, 36/1면.
성매매 목적의 건물을 제공하는 행위 등 성매매의 중간매개 행위에 관한 헌법소원 에서는 재판관 전원의 일치된 의견으로 합헌 결정을 내린 반면에,256) 단순성매매에 대해서는 합헌 의견 6인, 일부 위헌 의견 2인, 전부 위헌 의견 1인으로 견해가 나 뉘었다. 요컨대 합헌 의견은 성판매자와 성구매자를 모두 처벌하는 전면적 금지주 의를 유지하였고, 일부 위헌 의견은 성구매자 일방을 처벌하는 소위 노르딕 모델 (Nordic Model)을 지지하였으며, 전부 위헌 의견은 성매매의 비범죄화 견해를 취 하였다.
(1) 자발적 성매매와 기본권
헌법 제10조는 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 이는 개인의 자기 운명결정권을 전제로 한다. 이러한 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방 을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있다. 따라서 경제적 대가를 매개 로 하여 성행위 여부를 결정할 수 있는 것 또한 성적 자기결정권과 관련되어 있다 볼 수 있으므로 자발적 성매매 금지 조항은 개인의 성적 자기결정권을 제한한다.
뿐만 아니라 동 조항은 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위에 해당하는 것으로서, 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유도 제한한다.
한편, 헌법 제15조에서는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”라고 규정하여 직업선택의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 여기에서 말하는 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위하여 행하는 계속적인 소득활동을 의미한다.
그러므로 성매매는 그것이 가지는 사회적 유해성과는 별개로 성판매자의 입장에서 생활의 기본적 수요를 충족하기 위한 소득활동에 해당하게 된다. 따라서 자발적 성매매 금지 조항은 성판매자의 직업선택의 자유 또한 제한하고 있다.
(2) 합헌 의견
성매매처벌법은 성매매 근절을 그 주된 입법목적으로 하고 있는데, 이러한 목적 의 정당성 여부는 “성매매가 근절의 대상이 되어야 할 해로운 행위”인지에 대한
255) 헌법재판소 2016. 3. 31. 2013헌가2 결정.
256) 헌법재판소 2012. 12. 27. 2011헌바235 결정; 헌법재판소 2016. 9. 29. 2015헌바65 결정; 헌 법재판소 2017. 9. 28. 2016헌바376 결정.
판단에 따라 달라질 수 있다. 이에 관한 합헌 의견의 판단은 다음과 같다.
먼저, 개인의 성행위 그 자체는 성적 자기결정권 및 사생활의 내밀영역에 속하게 되지만, “그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠” 경우에는 법률로 써 규제할 수 있는 대상이라고 한다. 그런데 성매매는 “인간의 성을 상품화함으로 써 성판매자의 인격적 자율성을 침해”하는 행위이며 그 자체로 “폭력적, 착취적”인 성격을 띠기 때문에 “대등한 당사자 사이의 자유로운 거래 행위”로 볼 수 없다는 것이다. 뿐만 아니라 “인간의 성을 상품화하여 성범죄가 발생하기 쉬운 환경을 만 드는” 점, 성매매산업의 번창에 의해 “자금과 노동력의 정상적인 흐름을 왜곡하여 산업구조를 기형화시키는 점”에서 성매매의 사회적 유해성을 인정하였다. 따라서 성매매산업의 확대를 방지하기 위해 성매매에 대한 지속적인 수요를 억제할 필요 성이 있고, 성판매자 또한 불법적인 조건으로 성매매를 유도할 가능성이 있기 때 문에 규제의 필요성이 있다고 한다. 그 규제의 방안으로 재범방지 교육이나 성매 매 예방교육 등이 논의되고 있지만, 이러한 방법이 “형사처벌과 유사하거나 더 높 은 효과를 갖는다”고 볼 수 없으며, 성매매피해자로 인정되는 경우 “형사처벌의 대 상에서 제외”하도록 하고 있고, “형사처벌 외에 보호사건으로 처리”하는 등 여러 법적․제도적 장치가 마련되어 있으므로, 과도한 처벌 규정이라 할 수 없다고 판 단하였다. 이러한 점들을 종합하여 고려한 결과 심판대상조항은 개인의 성적 자기 결정권, 사생활의 비밀과 자유, 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 보았다.257)
(3) 위헌 의견
다수의견은 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다고 해석한 반면, 소수의견은 성판매자의 형사처벌이 국가의 지나치게 과도한 형벌권의 행사에 해당되어 헌법에 위반된다는 해석과 심판대상조항 전부가 과잉금지원칙 및 평등원칙을 위반하여 위 헌이라는 해석으로 나뉘었다.
먼저 일부 위헌 의견을 살펴보면, 성매매는 “본질적으로 남성의 성적 지배와 여 성의 성적 종속을 정당화하는 수단이자 성판매자의 인격과 존엄을 침해하는 행위”
라고 한다. 그럼에도 여성 성판매자가 성매매업에 종사할 수밖에 없는 이유는 “절 박한 생존 문제”로서 이는 사회구조적인 요인에 기한 것이기 때문에 개인이 쉽게 257) 헌법재판소 2016. 3. 31. 2013헌가2 결정.
해결할 수 있는 문제가 아니라는 것이다. 성판매자의 탈성매매를 유도하기 위해서 는 “다른 경제활동을 할 수 있는 지원과 보호”를 통한 방안이 바람직하며, “성매매 로 인하여 수익을 얻는 제3자에 대한 제재와 몰수, 추징 등의 방법으로 성산업 자 체를 억제하는 방법” 등 기본권을 보다 덜 제한하는 방향도 있다는 점을 지적한 다. 그러나 현행법상 성판매자에 대한 형사처벌 규정으로 인해 “여성의 성이 억압 되고 착취되는 상황을 악화시키고, 성매매 시장을 음성화하여 오히려 성매매 근절 에 장해”가 되고 있으므로, 이러한 규정은 과잉금지원칙에 위배되는 과도한 형벌 권 행사로 헌법에 위반된다고 판단하였다.258)
다음으로 전부 위헌 의견을 살펴보면, “성인 간의 자발적 성매매는 본질적으로 개인의 사생활 중에서도 극히 내밀한 영역에 속하는” 것으로서, 이러한 영역에 “국 가가 개입하여 형벌의 대상으로 삼는 것은 입법자가 특정한 도덕관을 확인하고 강 제하는 것”이라고 한다. 또한, “건전한 성풍속 및 성도덕의 확립은 추상적이거나 모호하여 헌법적 가치에 해당”할 수 없다는 것이다. 성매매의 전면적 금지로 인해 생존을 위협받는 생계형 자발적 성매매 여성들을 형사처벌하는 것은 “또 다른 사 회적 폭력”이 되며, 동 규정은 “대향범(對向犯)적 성격”을 가지고 있으므로 성매수 자만 처벌의 대상으로 삼는 방안 또한 “처벌의 불균형성과 성적 이중잣대를 강화”
하게 된다고 보았다. 한편, 특정인을 상대로 한 성매매와 불특정인을 상대로 한 성 매매는 “본질적으로 동일한 성매매”임에도 불구하고, 불특정인을 상대로 한 경우에 만 처벌하는 것은 합리적인 이유가 없다고 한다. 따라서 평등원칙과 과잉금지원칙 에 위배되어 성매매자의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다고 판단하였다.259)
다. 비범죄화 담론
성인 간의 자발적 성매매에 대한 담론은 성매매의 본질 및 대책에 대한 시각 차 이에 따라 첨예하게 대립하는 여러 이론들로 나뉜다. 이러한 이론들은 크게 네 가 지로 분류되는데, 한국사회에서의 지배적 담론으로서 전면적 금지주의를 취하는
258) 헌법재판소 2016. 3. 31. 2013헌가2 결정문 중 재판관 김이수, 재판관 강일원의 일부 위헌 의견.
259) 헌법재판소 2016. 3. 31. 2013헌가2 결정문 중 재판관 조용호의 전부 위헌의견.