가. 현행법상 도박죄 관련 규정
도박과 복표에 관한 죄는 우연에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 복표도 도박의 일종이라고 볼 수 있으므로 넓은 의미의 도박죄라 고 할 수 있다. 이러한 범죄는 사람의 사행심을 조장하여 건전한 근로생활을 퇴폐 시킬 뿐만 아니라 다른 범죄를 유발하는 원인이 되기도 하기 때문에 사회적 법익 에 대한 죄로 처벌하고 있다.207)
207) 이재상/장영민/강동범, 형법각론 제10판, 앞의 책, 37/1면.
판례도 도박죄의 보호법익에 대해서 “정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득 을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것”이라고 정의하 고 있다.208) 이에 따르면 도박죄의 처벌은 헌법이 보장하는 국민의 행복추구권이나 사생활의 자유를 침해할 수 없다고 한다. 동조의 입법취지가 건전한 근로의식을 배양․보호함에 있기 때문에, 국가정책적 입장에서 보더라도 일반 서민대중이 여 가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 정도의 오락은 허용된다고 보았다.
따라서 일시 오락에 불과한 도박행위를 처벌하지 않으며, 이는 법조문에도 명시되 어 있다. 형법 제246조 제1항에서 “도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한 다”고 규정하고 있으나, “일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외”로 함을 단서조항 에서 밝히고 있는 것이다. 또한, 동조 제2항에서는 “상습으로 도박의 죄를 범한 사 람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하여 상습성으 로 인한 책임가중으로 가중처벌하고 있다.
한편, 형법 제248조에서는 복표에 관한 죄를 규정하고 있는데, 제1항에서는 “법 령에 의하지 아니한 복표를 발매한 사람”에 대한 처벌규정을,209) 제2항에서는 “제1 항의 복표발매를 중개한 사람”에 대한 처벌규정뿐만 아니라, 제3항에서 “제1항의 복표를 취득한 사람”에 대하여도 처벌규정을 두고 있다. 제3항의 경우 도박죄와 법정형이 동일하다.
나. 판례의 태도
(1) 도박과 기본권
도박죄에 의하여 제한되는 기본권에 대한 헌법재판소의 구체적인 판단은 찾아보 기가 힘들다. 다만, 형법 제246조에서 허용하고 있는 일시적 오락에 해당하였으나 도박죄의 혐의로 기소유예 처분한 사건에서 그 취소를 결정하면서 청구인의 평등 권과 행복추구권을 침해한 자의적인 검찰권의 행사라고 언급하였을 뿐이다.210) 그 208) 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결; 대법원 1984. 4. 10. 선고 84도194 판결; 대법원 1
984. 7. 10. 선고 84도1043 판결; 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결.
209) 형법 제247조에서는 “영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이 하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”고 하여 도박개장죄를 규정하고 있는데, 이 와 동일한 법정형을 정하고 있는 것에서 미루어보아 불법의 정도를 동일하게 평가하고 있 는 것으로 판단된다.
러나 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권은 모든 행위를 하거나 하지 않을 자유를 내용으로 하고, 그 보호영역에는 개인의 생활방식과 취 미에 관한 사항도 포함 된다211)는 점과 가치 있는 행동만을 보호영역으로 하는 것 은 아니라는 점,212) 이러한 일반적 행동자유권으로부터 사적 자치의 원칙이 파생된 다213)는 점에서 추측컨대, 개인이 도박을 자유롭게 할 자유도 일반적 행동자유권의 보호영역에 속하게 되고, 이러한 행위를 금지하는 도박죄는 개인의 행복추구권을 제한한다.
(2) 도박죄 기소유예처분취소 헌법소원
청구인은 속칭 ‘훌라’라는 도박을 한 것이 일시오락에 불과하여 죄가 되지 않는 데도, 혐의가 인정되는 것을 전제로 기소유예처분을 한 것은 부당하고, 이러한 기 소유예처분은 평등권과 행복추구권을 침해하였다는 취지의 헌법소원에서, 헌법재 판소는 청구인의 주장을 인정하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 기소유예처분을 취소하는 결정을 내렸다.214) 이러한 판단을 한 이유는 다음과 같다.
먼저, 청구인 등이 도박한 장소는 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 곳인 ‘기원’으 로서, 청구인도 평소 자주 방문하여 바둑을 두거나 다른 사람들의 바둑을 구경하 던 곳이다. 그리고 청구인 등은 사건 당일 오후 10시 45분부터 약 30분가량 ‘훌라’
게임을 하였는데, 기원이라는 곳이 통상 24시간 영업하는 점에 비추어 보면 도박 을 한 시간이 범죄와 관련이 있는 은밀한 시간대로 보기는 어렵다.
또한, 청구인과 함께 ‘훌라’ 게임을 한 2인은 기원을 다니면서 알게 된 사람들로 서 기원에서 만나면 가끔 같은 건물 1층에 있는 식당에서 소주나 막걸리를 마시는 사이이다. 사건 당일에도 청구인은 오후 9시경 기원에 놀러가서 이들을 만나게 되 었고, ‘훌라’라는 도박으로 인한 이득을 자신에게 귀속시키려는 의도보다는 함께 먹을 막걸리와 안주 값을 마련하는데 주목적을 두고 도박을 하게 된 것이다.
청구인 등은 한 판에 2등과 3등이 각각 1,000원씩을 1등에게 지급하여 그 중
210) 헌법재판소 2013. 12. 26. 2011헌마592 결정.
211) 대법원 2018. 9. 13. 선고 2017두38560 판결.
212) 헌법재판소 2010. 11. 25. 2009헌바246 결정.
213) 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결.
214) 헌법재판소 2013. 12. 26. 2011헌마592 결정.
1,000원을 고리로 적립하는 방식으로 약 20회에 걸쳐 ‘훌라’ 게임을 하였는데, 청구 인을 포함하여 함께 게임한 3명이 가지고 있던 판돈의 총액은 65,000원으로서 사 행성이 있다고 평가할 만큼의 액수는 아니다. 뿐만 아니라 청구인의 재산정도에 비추어 보면 이 사건 도박에 건 재물의 액수나 판돈의 규모가 그리 크다고 볼 수 도 없다.
위에서 살펴본 바와 같이 “도박의 시간과 장소, 도박을 하게 된 경위, 도박에 건 재물의 액수, 도박에 가담한 자들의 친분관계 및 재산정도, 도박으로 인한 이득의 용도 등 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 청구인 등이 한 도박행위는 일시오락정 도에 불과하다고 보이므로 도박죄가 성립되지 아니한다. 그럼에도 청구인에게 도 박죄가 성립함을 전제로 기소유예처분을 한 것은 형법 제246조 제1항의 도박죄에 관한 법리를 오해한 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청 구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.”
다. 비범죄화 담론
(1) 비범죄화 반대론
도박에 대한 국가의 규제와 가벌성을 긍정하는 입장에서는 도박의 중독성과 그 에 따른 폐해, 범법의식의 결여 등을 그 이유로 들고 있다. 도박은 피해자 없는 범 죄로서 일반범죄에 비해 상대적으로 범법의식이 결여되어 있는 측면이 있다고 한 다. 이러한 죄의식의 결여는 도박을 반복적으로 행하는 것을 용이하게 하며, 비록 처음에는 범죄가 아닌 수준에서 시작하였더라도 자신도 인지하지 못한 채 서서히 범죄로 진행되는 경우가 많다는 것이다. 이는 상습적인 도박으로 이어질 수 있고, 행위가 반복되어 중독에 이르게 되면 행위자 스스로의 내적 통제가 어려워지기 때 문에 외적통제의 필요성이 있다고 한다. 뿐만 아니라 도박에 중독된 사람은 경제 적 파탄상황을 야기하기 쉽고, 과도한 빚으로 가족에게 그 피해를 전이시키거나 다른 범죄행위로 나아갈 가능성도 존재한다. 이처럼 도박죄는 행위 그 자체에 가 벌성이 있다기보다는 중독으로 인한 자기 통제력의 약화와 과도한 비용을 충당하 기 위하여 기타 범죄유형으로 전환되는 특성, 가족 등 타인에게까지 그 피해가 전 이되는 상황을 야기한다는 점에서 규제의 대상이 된다.215)
더욱이 온라인 도박의 경우에는 공간적․시간적 제약의 완화로 인하여 현실에서 의 도박에 비해 누구나 쉽게 접근할 수 있다는 특징이 있다. 또한 상대방을 직접 대면하지 않는 ‘비대면성’과 자신의 신분을 노출시키지 않을 수 있는 ‘익명성’을 지 닌 온라인의 특성상 윤리의식 및 문제의식이 약화되기가 쉽다. 특히 온라인 도박 은 도박의 수단으로 사용되는 재물을 전자 화폐로 대체하기 때문에, 행위자가 이 익 변동에 대한 현실적 감각을 인지하기 어렵고 적절한 판단을 하지 못할 수 있 다. 이와 같은 현실적 감각의 상실은 접근이 용이하다는 온라인의 특성과 결합되 어 도박의 중독으로 이어질 가능성이 높다고 한다. 결국 도박죄의 보호법익인 국 민의 건전한 근로의식을 고양하는 사회의 경제윤리에 대하여 온라인 도박이 갖는 특성인 높은 접근성과 중독성, 그리고 윤리의식의 약화 등은 보호법익의 침해를 증가시키고 심각한 사회 문제로 나타나게 된다고 주장한다.216)
(2) 비범죄화 찬성론
입법론상 도박죄가 금지해야할 대상은 사기도박, 직업적 도박 또는 상습도박에 국한하고 단순도박은 형법에서 삭제하여 비범죄화해야 한다는 주장이 제기되고 있 다.217) 그 이유는 국민 사이에 거의 보편화되어 있는 단순도박이 경제에 관한 건전 한 도덕법칙 내지 근로정신을 침해한다고 보기는 어렵기 때문이다. 또한 이런 행 위에 대한 처벌례도 찾아보기가 힘들다. 따라서 이미 사문화(死文化)된 규정이라 볼 수 있다.
그리고 도박이 일시오락 정도에 불과한 경우에는 처벌의 대상에 포함되지 않는 다고 규정하고 있는데, 이처럼 ‘오락적 도박’을 인정하는 법적 판단은 오락적 도박 에 대한 사회적 인정체계가 형성되었음을 확인시켜주는 것이라고 한다.218) 즉, 이 견해는 ‘오락적 도박’에 대한 사법 권력의 승인은 사회적으로 도박이 오락으로 인 정되었음을 보여주는 것이라고 파악한다. 그러나 도박에서 오락인 것과 도박죄인 215) 김진혁, “도박의 현실적 통제방안”, 한국공안행정학회보 제52호, 한국공안행정학회, 2013,
20-22면.
216) 강윤석, “온라인 도박의 특성과 형사규제에 대한 고찰”, KHU 글로벌 기업법무 리뷰 제1 1권 제1호, 경희대학교 경희법학연구소, 2018, 179-181면.
217) 배종대, 형법각론 제10전정판, 앞의 책, 128/2면.
218) 김윤희, “도박의 근대성, 오락적 도박의 역설”, 아시아문화연구 제46집, 가천대학교 아시 아문화연구소, 2018, 27면.